2ª Turma do STJ decide que Fazenda pode recusar carta de fiança como garantia de crédito tributário

Em julgamento realizado em 9.4.2024^[1], a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiu que a Fazenda teria direito de recusar a carta de fiança originalmente apresentada em garantia ao crédito tributário e optar por penhora no rosto dos autos de precatório a ser expedido em favor do contribuinte.

No caso concreto, a contribuinte havia ajuizado ação ordinária com o objetivo de antecipar a garantia de futura execução fiscal. A carta de fiança por ela oferecida na ação foi aceita e, ao propor a execução fiscal para a cobrança daquele crédito tributário, a própria Fazenda Nacional afirmou que o juízo deveria ser garantido pela referida carta de fiança.

Após a lavratura do termo de penhora da carta de fiança e o recebimento dos embargos à execução fiscal com efeito suspensivo, a Fazenda Nacional requereu a substituição da penhora da carta de fiança pela penhora de precatório que seria expedido em favor da contribuinte noutra ação judicial. Seu pedido foi deferido pelo juízo, o que motivou a interposição de agravo de instrumento pela contribuinte.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (“TRF da 4ª Região”) deu provimento ao seu recurso sob os argumentos de que a determinação de penhora só pode ser expedida se não houver garantia da execução por meio de depósito, fiança ou garantia, e que a carta de fiança seria meio de garantia válido. Defendeu, ainda, não se estar diante de hipótese de substituição de garantia, mas de nomeação do bem à penhora, que seria uma prerrogativa do devedor.

Rejeitados os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, foi interposto recurso especial por ela, alegando, em síntese, violação aos artigos 11 e 15, da Lei 6.830, de 22.9.1980 (Lei de Execuções Fiscais – “LEF”)^[2], 185-A do Código Tributário Nacional (“CTN”)^[3], e 835, inciso I e parágrafo 1º, e 854, do CPC^[4]. Afirmou que os dispositivos garantiriam o direito da Fazenda Nacional à substituição da penhora da carta de fiança por outros bens a qualquer tempo, e que o dinheiro teria preferência sobre os demais bens.

Após admissão do recurso especial da Fazenda Nacional, a ele foi dado provimento monocraticamente. Contra essa decisão a contribuinte opôs embargos de declaração que foram convertidos em agravo interno, tendo sido este desprovido.

De acordo com o entendimento manifestado pelo STJ, a Fazenda Pública pode “…recusar bem nomeado à penhora em desobediência à ordem legal prevista no art. 11 da Lei 6.830/1980 e no art. 835 do CPC/2015, ainda que o oferecimento da carta de fiança ou do seguro garantia tenha ocorrido em momento anterior à realização da penhora pela exequente”.

 A decisão proferida pela Corte Superior citou ainda jurisprudência que estabelece que a União pode recusar a substituição da penhora por bem que não respeita a ordem de preferência legal. Como a fiança não tem o mesmo status que o depósito, entendeu o Tribunal que caberia ao devedor demonstrar a aplicação concreta do princípio da menor onerosidade ao devedor.

Entendemos haver problemas nos fundamentos suscitados na decisão.

Em primeiro lugar, o precedente do STJ, formado no julgamento do REsp n. 1.090.898 – SP^[5], citado na decisão para justificar as conclusões alcançadas pela Corte, trata de situação diversa da enfrentada no caso concreto. Naquele caso, o STJ entendeu que a Fazenda Nacional poderia recusar pedido feito pelo devedor de substituição de bem penhorado por outro sem atender à ordem de preferência, quando, no caso analisado, a situação era de bem nomeado na primeira oportunidade pelo devedor e aceito pela Fazenda Nacional.

Em segundo lugar, o entendimento manifestado pelo STJ parece esvaziar o sentido legal do artigo 9º, parágrafo 3º^[6], e 15, inciso I, da LEF, que equiparam os efeitos da penhora da carta de fiança ao depósito. Se é certo que a penhora de carta de fiança e de seguro garantia não suspende a exigibilidade do crédito tributário (que tem amplitude para além do processo), por outro lado, ela tem o condão de suspender, assim como o depósito^[7], a pretensão de se liquidar a garantia, o que foi ratificado pela introdução do artigo 9º, parágrafo 7º, da LEF^[8].

Por último, não foi suficientemente enfrentada a controvérsia sobre a posição ocupada pelo precatório, que a Fazenda Nacional pretendeu penhorar no caso, em relação à carta de fiança previamente oferecida pelo devedor, na ordem de preferência de bens à penhora. No julgamento do REsp n. 1.090.898, entendeu-se que o precatório ocuparia o último lugar da ordem preferencial de penhora do artigo 11 da LEF, o que contraria a conclusão alcançada pelo STJ, no julgamento do AgInt no REsp n. 1920682 – RS, no sentido de que precatório teria preferência em relação à carta de fiança.

Seja como for, a decisão parece confirmar uma tendência do STJ, refletida no entendimento manifestado pelas duas turmas da 1ª Seção^[9], no sentido de que a Fazenda Nacional tem a prerrogativa de recusar a nomeação de bens indicados à penhora que não prestigiem a ordem de preferência legal quando não houver a demonstração pelo devedor de que a penhora de outro bem, indicado pela Fazenda Nacional, causa-lhe prejuízo.

Nesse cenário, resta aos contribuintes, sempre que houver pedido de penhora da Fazenda Nacional sobre bens distintos da carta de fiança ou do seguro garantia, comprovar de forma exaustiva o risco decorrente dessa penhora, demonstrando, por exemplo, por meio de demonstrações financeiras e documentação contábil, que o comprometimento daquele determinado recurso afetará o seu planejamento, com risco concreto às suas atividades, bem como demonstrar os custos incorridos para a contração da fiança bancária ou seguro garantia, que haviam sido previamente aceitos pelo ente fazendário.

____________________________________________________

[1] Em que se analisou o AgInt no REsp n. 1920682 / RS

[2] “Art. 11 – A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I – dinheiro;

II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

III – pedras e metais preciosos;

IV – imóveis;

V – navios e aeronaves;

VI – veículos;

VII- móveis ou semoventes; e

VIII – direitos e ações. (…)

Art. 15 – Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz:

I – ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária; e

II – à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente.”

[3] “Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial”.

[4] “Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; (…)

§ 1º É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto. (…)

Art. 854. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução.”

[5] Submetido à sistemática dos recursos repetitivos.

[6] Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: (…)

§ 3º A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora.”

[7] Nos termos do artigo 32, parágrafo 2º, da LEF.

[8] Incluído pela Lei n. 14.689, de 20.9.2023.

[9] Confira-se, exemplificativamente, nesse sentido, os acórdãos proferidos nos seguintes julgamentos: AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n. 2.056.386/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023; e AgInt no AREsp n. 1.947.228/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 26/5/2022