A Lei n. 15.270/2025 e o IRRF na distribuição de dividendos para não residentes – a posição registrada pelo Brasil na cláusula de não discriminação nos acordos de bitributação

O tema do tratamento discriminatório na distribuição de dividendos a não residentes retornou à tona com a edição da Lei n. 15.270/2025, que passou a prever a incidência do IRRF à alíquota de 10% sobre os dividendos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a beneficiários no exterior. Por adotar um mecanismo de tributação distinto daquele aplicável aos residentes no Brasil, especialmente em virtude da não aplicação do limite de R$ 50.000,00 e da ausência de desoneração de IRRF nas remessas para pessoas jurídicas, a Lei n. 15.270/2025 suscita discussão quanto à sua compatibilidade com a cláusula de não discriminação.

Um dos pontos que surgem nessa discussão diz respeito à cláusula de não-discriminação dos acordos de bitributação assinados pelo Brasil. Em específico, discute-se a relevância jurídica da expressão “em particular com relação à residência”, presente no art. 24(1) de alguns, mas não de todos, os acordos de bitributação celebrados pelo Brasil. Para exemplificar, confira-se, a seguir, uma breve comparação entre os textos de dois acordos de bitributação assinados pelo Brasil:

A cláusula “em particular com relação à residência” foi incluída no artigo 24 (1) da CM OCDE em 1992, por meio do relatório “The Revision of the Model Convention”. Tradicionalmente, entende-se que essa cláusula possui caráter meramente interpretativo, pois residentes e não residentes não estão na mesma situação ou nas mesmas circunstâncias.

Segundo a própria OCDE, a expressão “em particular com relação à residência” tem por finalidade explicitar que a residência do contribuinte constitui um dos fatores relevantes para determinar se os contribuintes se encontram em situações comparáveis. Ainda que essa expressão não constasse do texto original do artigo 24 (1) da CM OCDE, a expressão “nas mesmas circunstâncias” já seria, por si só, suficiente para deixar claro que um contribuinte residente em um Estado Contratante e outro que não seja residente desse Estado não se encontram em idênticas circunstâncias^[1].

Por essa razão, é fundamental distinguir, para os fins do artigo 24 (1), o tratamento diferenciado que se baseia exclusivamente na nacionalidade daquele que decorre de outras circunstâncias relevantes, em especial da residência. Isso porque, como já pontuado, o artigo 24 (1) da CM OCDE limita-se a vedar a discriminação fundada unicamente na diferença de nacionalidade, exigindo, para a configuração da violação à cláusula de não discriminação, que todos os demais fatores relevantes – inclusive a residência do contribuinte – sejam idênticos.

Esse tema já suscitou controvérsias no passado, quando a Lei n. 8.383/1991 afastou a incidência de IRRF sobre os lucros distribuídos a pessoas jurídicas residentes no Brasil, mas manteve a incidência de IRRF à alíquota de 15% sobre os dividendos remetidos a não-residentes.

Na ocasião, Alberto Xavier foi categórico ao pontuar que “não violava o princípio da não discriminação a aplicação de alíquota de 15%, anteriormente vigente, a dividendos pagos a não residentes, nacionais de Estados que celebraram convenções contra a dupla tributação com o Brasil, pois, apesar de este imposto não atingir os residentes no Brasil, a discriminação não se baseia na nacionalidade do contribuinte, mas apenas na sua residência. Ora, a verdade é que um residente e um não residente – seja qual for a sua nacionalidade – não se encontram na “mesma situação”^[2].

Na mesma linha, Alcides Jorge Costa, com a precisão habitual, asseverou que “não ofende a cláusula de não discriminação a não-tributação de dividendos pagos a residentes no Brasil, ao mesmo tempo em que se tributam os dividendos pagos a residentes no exterior, sejam ou não brasileiros”^[3].

Esses autores não analisaram, porém, a relevância jurídica da posição registrada pelo Brasil como país não-membro da OCDE, no período entre 1997^[4] e 2005, no qual a delegação brasileira destacou que não incluiria a expressão “em particular com relação à residência” em seus acordos de bitributação. Veja-se:

Essa posição apenas foi retirada em 2005, por ocasião da publicação do intitulado “The 2005 Update to the Model Tax Convention”. Não há indicação expressa à justificativa para a posição registrada pelo Brasil, tampouco para a mudança em 2005.

Em consulta ao documento DAFFE/CFA/WP1(97)4, que serviu de base para a edição do Relatório “The 1997 Update to the Model Tax Convention”, consta apenas a posição adotada pela delegação brasileira, sem qualquer justificativa. Veja-se:

Na ausência de justificação expressa, não é possível determinar, com segurança, se a posição histórica do governo brasileiro decorria de (i) uma discordância quanto à possibilidade de discriminação fundada na residência, ou, diversamente, (ii) da compreensão de que a expressão “em particular com relação à residência” possuía caráter meramente interpretativo, tal como a OCDE.

A possível razão indicada no item (ii), relativa ao caráter interpretativo da expressão “em particular com relação à residência”, não parece o suficiente para justificar o registro de uma posição pelo Brasil, na condição de país não-membro da OCDE. Isso porque sempre constou expressamente no parágrafo 7º dos Comentários ao artigo 24 da Convenção Modelo da OCDE que aquela inserção feita pelo Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE tinha finalidade meramente elucidativa, não implicando qualquer alteração substancial no alcance da cláusula de não discriminação.

“In fact, whilst the expression “in particular with respect to residence” did not appear in the 1963 Draft Convention or in the 1977 Model Convention, the member countries have consistently held, in applying and interpreting the expression “in the same circumstances”, that the residence of the taxpayer must be taken into account. However, in revising the Model Convention, the Committee on Fiscal Affairs felt that a specific reference to the residence of the taxpayers would be a useful clarification as it would avoid any possible doubt as to the interpretation to be given to the expression “in the same circumstances” in this respect”^[5].

Ora, a partir do momento em que está expresso o caráter meramente elucidativo da expressão “em particular com relação à residência”, a opção por reproduzi-la, ou não, no texto do art. 24 (1) dos acordos de bitributação dificilmente autorizaria a construção de um argumento no sentido de que a sua ausência implicaria a exclusão da residência como critério legítimo de diferenciação entre contribuintes.

É mais provável, portanto, que a posição adotada pela delegação brasileira estivesse relacionada às particularidades do direito interno brasileiro, no qual se entende, com base em interpretação conjunta do art. 150, inciso II, e do art. 172, ambos da Constituição Federal, bem como do art. 2º da Lei n. 4.131/1962, que o Brasil seguia um princípio da não-discriminação entre o capital nacional e o capital estrangeiro.

Assumida essa leitura, seria possível sustentar, com base na própria posição do governo brasileiro, que, no caso de acordos de bitributação que não adotam a cláusula “em particular com relação à residência”, a incidência de IRRF à alíquota de 10%, de forma discriminatória em comparação ao regime aplicável aos residentes, violaria a cláusula de não discriminação, uma vez que a residência não seria um critério de discriminação apto a afastar a aplicação do artigo 24 (1) do acordo de bitributação.

Essa seria uma interpretação razoável acerca da posição seguida pela delegação brasileira, sobretudo se levado em conta, por exemplo, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 426.945, de 22.06.2004, considerou que a incidência de IRRF sobre os dividendos distribuídos pela Volvo do Brasil Veículos Ltda para a sua sociedade controladora na Suécia, Volvo Lastvagnar AB, no ano-base de 1993, seria incompatível com a cláusula de não discriminação baseada em nacionalidade do acordo de bitributação celebrado entre o Brasil e a Suécia, sob o argumento de que “sendo o princípio da não discriminação tributária adotado na ordem interna, deve ser adotado também na ordem internacional, sob pena de desvalorizarmos as relações internacionais e a melhor convivência entre os países”.

O caso chegou ao Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Extraordinário n. 460.320 e o julgamento terminou empatado por conta do impedimento do Ministro Luiz Fux, de modo que prevaleceu a decisão do STJ sobre o tema, nos termos do artigo 146 do Regimento Interno do STF.

Embora essa especulação seja plausível, qual seria a razão para a mudança de posição em 2005, justamente após uma decisão do STJ que, em tese, confirmaria o entendimento supostamente defendido pela delegação brasileira perante a OCDE?

Se a reserva anteriormente formulada refletisse, de fato, uma discordância quanto à legitimidade da residência como critério relevante para a aplicação da cláusula de não discriminação, seria de se esperar que tal posição fosse mantida após o reconhecimento judicial desse entendimento. A mudança de posição justamente em momento posterior ao pronunciamento do STJ enfraquece a reconstrução de que a reserva refletia uma rejeição do Brasil à possibilidade de utilização da residência como critério de discriminação entre contribuintes.

Em conclusão, se as posições registradas por países não membros da OCDE já suscitam controvérsias quanto à sua relevância jurídica para fins de interpretação, a tentativa de reconstruir, de modo conjectural, as razões subjacentes à posição historicamente assumida pela delegação brasileira, sem suporte em elementos expressos nos materiais da própria OCDE, reduz sensivelmente a relevância jurídica desse material no processo de interpretação dos acordos de bitributação.

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[1] OECD. Model Tax Convention on Income and on Capital – Condensed Version. Paris: OECD, 2017, pp. 408-409.

[2] XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 8ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 246-247.

[3] COSTA, Alcides Jorge. Os acordos para evitar bitributação e a cláusula de não discriminação. Revista Dialética de Direito Tributário n. 6. São Paulo: Dialética, 1996, p. 9.

[4] Vide relatório “The 1997 Update to the Model Tax Convention”.

[5] OECD. Model Tax Convention on Income and on Capital – Condensed Version. Paris: OECD, 2017, pp. 408-409.