23-02-2024
ADC 49: STF rejeita novos embargos de declaração
Em 20.2.2024 o Supremo Tribunal Federal (“STF”) finalizou o julgamento virtual dos terceiros embargos de declaração (“ED-terceiros”) na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 (“ADC 49”), opostos pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes – SINDICOM, amicus curiae desta ação direta.
Os ED-terceiros foram rejeitados, por unanimidade, sob o fundamento de ausência de legitimidade recursal da parte embargante. A partir do voto do relator, Ministro Edson Fachin, é possível extrair o seguinte entendimento:
– Se a ação for regulada por lei especial – como é o caso das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (“ADIs”) e das ADCs[1] –, deve haver disposição expressa que legitime a atuação do amicus curiae;
– Se a ação for de rito geral, o Código de Processo Civil autoriza a oposição de embargos de declaração pelo amicus curiae (art. 138, parágrafo 1º[2]).
Portanto, está mantida a decisão de mérito, que foi objeto de comentário anterior[3], a qual concluiu (i) pela não incidência do ICMS em transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica e (ii) pela possibilidade de manutenção dos créditos de operações anteriores à transferência.
A modulação[4] foi mantida tal como lançada na decisão anterior, para que a decisão tivesse efeitos a partir de 2024, mesmo que a jurisprudência já estivesse assentada muito em julgamentos sob os ritos de repercussão geral[5] e dos recursos repetitivos[6].
Também a forma de aplicação da modulação de efeitos ainda depende de definição; pois existem ao menos duas interpretações possíveis a respeito do tema:
– A primeira, no sentido de que a modulação autorizaria os Estados a exigir ICMS sobre as transferências até 2024, inclusive sobre operações que ainda não haviam sido alvo de lançamento até a data da decisão de mérito; e
– A segunda, mais alinhada com o princípio da segurança jurídica, segundo a qual a modulação serviria apenas para evitar pedidos de repetição de indébito, mas não para validar novas cobranças do imposto após a decisão de mérito.
Essa questão pode gerar novo contencioso sobre a matéria, mas de forma difusa, nos diversos processos administrativo e judiciais instaurados no período entre a decisão de mérito e o termo inicial dos efeitos da decisão.
Por outro lado, a ADC 49, em si, caminha para seu fim, caso inexista novo recurso contra a decisão nos ED-terceiros.
O tema porém, segue em aberto por conta dos atos normativos editados posteriormente para regulamentar as transferências, tais como a Lei Complementar n. 204, de 28.12.2023, e o Convênio ICMS n. 178, de 1.12.2023[7].
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[1] A Lei n. 9868, de 10.11.199 estabelece disciplina específica para as ADIs e ADCs.
[2] Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.
§ 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3º. […]
[4] No julgamento dos primeiros embargos de declaração, o STF modulou os efeitos da inconstitucionalidade declarada para 1.12.2024.
[5] STF. Tema de Repercussão Geral n. 1099.
[6] STJ, Tema Repetitivo n. 259.
[7] Vide comentários anteriores: Convênio n. 178/2023: CONFAZ edita novo convênio que retoma a obrigatoriedade da transferência de créditos de ICMS e ICMS na transferência entre estabelecimentos: lei complementar é sancionada com veto parcial
