ADPF n. 189: STF acolhe pedido do município de Barueri/SP e desobriga restituição de ISS aos contribuintes

Em 7.5.2024, o Pleno do Supremo Tribunal Federal (“STF”) publicou o resultado de julgamento relevante em matéria tributária, relacionado à modulação da tese fixada na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (“ADPF”) n. 189, que tratou da inconstitucionalidade da legislação do ISS de Barueri/SP.

A ADPF n. 189 foi ajuizada em 8.9.2009 pelo Governador do Distrito Federal para discutir a constitucionalidade do art. 41, da Lei Complementar Municipal n. 118, de 21.11.2002, sob argumento de que a norma (i) havia fixado a base de cálculo do ISS em sentido diverso da Lei Complementar n. 116, de 31.7.2003, de caráter nacional, (ii) para reduzir a carga tributária do imposto a patamar inferior ao mínimo permitido, i.e. 2% sobre o preço do serviço.

Ao final, a ADPF foi julgada procedente para declarar inconstitucionais os dispositivos que haviam desidratado a base de cálculo do ISS e, por consequência, descumprido o percentual mínimo de 2% para arrecadação do imposto^[1].

No  entanto,  a  sequência  do  julgamento  gerou  “inconvenientes”  aos contribuintes e ao Município de Barueri, nos seguintes termos:

» Em um primeiro momento, o STF julgou o mérito da ação^[2], sem modular os efeitos do acórdão;

› O STF não seguiu o mesmo parâmetro que havia sido adotado na ADPF n. 190, na qual se declarou a inconstitucionalidade da lei municipal do ISS de Estância Hidromineral de Poá/SP (“Poá”)^[3];

› Na ADPF n. 190, a Suprema Corte modulou os efeitos do acórdão proferido, a fim de preservar os contribuintes que haviam recolhido, até 15.12.2015, o ISS em favor de Poá, mesmo em patamar inferior ao mínimo constitucional;

› A data utilizada como referência foi aquela em que o STF suspendeu a eficácia da lei impugnada por medida cautelar;

› No caso de Barueri, porém, ante a ausência de modulação, o acórdão da ADPF n. 189 passou a produzir efeitos para o passado (ex tunc), o que obrigou o referido município a cobrar dos contribuintes a diferença entre as alíquotas aplicadas (inconstitucionais) e a mínima (2% sobre a receita bruta de serviços)^[4];

› Em agosto de 2021, o Município de Barueri instituiu o Programa de Pagamento Incentivado de Parcelamento Administrativo (“PPIPA”)^[5], justamente para cobrar, com descontos^[6], o ISS que deixou de ser arrecadado sob a égide da lei inconstitucional;

» Em um segundo momento, o Município de Barueri opôs Embargos de Declaração que foram acolhidos em parte, em 3.7.2023^[7], especialmente para modular os efeitos da tese;

› O STF ressalvou dos efeitos do acórdão os contribuintes de boa- fé que haviam recolhido o ISS em quantia reduzida até 15.9.2020;

› O recorte temporal da modulação teve por referência a data da publicação da ata de julgamento do acórdão de mérito;

› A essa altura, como exposto, o Município de Barueri já vinha exigindo a diferença de ISS dos contribuintes, inclusive via programa de parcelamento;

» Por conta disso, em um terceiro momento, o Município de Barueri opôs novos Embargos Declaratórios, para modificar o marco temporal da modulação;

› Nesse recurso, o Município pretendia que o acórdão passasse a produzir efeitos já a partir de 15.12.2015, nos mesmos termos da modulação fixada para a ADPF n. 190 (Poá)^[8];

› A antecipação dos efeitos da inconstitucionalidade da lei evitaria a repetição dos valores recolhidos pelos contribuintes, inclusive no âmbito do programa de parcelamento, com relação aos fatos ocorridos entre (i) 15.12.2015 e (ii) 15.9.2020;

» Em acórdão recente, o STF acolheu parcialmente o recurso do Município, apenas para evitar a devolução dos valores já recolhidos pelos contribuintes ressalvados pela modulação.

Este último acórdão é justamente o objeto deste comentário. Nos termos do voto vencedor do Ministro Dias Toffoli, o STF:

» Manteve a modulação dos efeitos da ADPF n. 189 a contar da publicação da ata do seu julgamento de mérito, em 15.9.2020;

» Mas convalidou o recolhimento das diferenças de ISS feito pelos contribuintes para preservar o erário.

Desse modo, o tribunal confirmou, por apertada maioria^[9]-[10], o recorte temporal para a modulação da tese, porém declarou que o Município não deve ser compelido a restituir os valores já pagos pelos contribuintes, em prol da segurança jurídica e da preservação do caixa do Município afetado.

Mais uma vez, o tema da modulação de efeitos ganha notoriedade em causas relevantes para o direito tributário.

No processo sob análise, o voto vencedor propôs modulação por critério análogo àquele aplicado (i) no Tema de Repercussão Geral n. 379^[11], sobre a incidência de ISS ou ICMS em operações de fornecimento de medicamentos manipulados, e (ii) nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 1945^[12] e 5659^[13], em que se discutiu a tributação do licenciamento de softwares.

Nos dois temas citados acima (medicamentos e softwares), tal como na ADPF n. 189, preponderou o entendimento de que as teses fixadas produziriam efeitos a partir da publicação da ata de julgamento de mérito, mas que eventuais tributos recolhidos em sentido contrário aos julgados não seriam devolvidos ao contribuinte.

Em suma, a pretexto de resguardar a segurança jurídica, a modulação nesses precedentes foi utilizada como mecanismo de convalidação do indébito tributário para preservar o erário, sob a ótica da conhecida teoria do “fato consumado”.

Contudo, o racional utilizado para modular os efeitos da ADPF n. 189 deve ser analisado com cautela, já que não apenas os interesses fiscais devem ser considerados, mas também o interesse público primário, da coletividade.

Em discussões de cunho constitucional, o legislador previu o efeito retroativo como regra. Isso, porque, idealmente, exclui-se a norma inconstitucional do sistema jurídico, bem como seus efeitos nocivos. Parcela da doutrina defende, inclusive, que os atos decorrentes de inconstitucionalidades seriam absolutamente nulos ou mesmo equiparados a inexistentes.

Além disso, deve-se ter em mente o procedimento aparentemente contraditório do Município de Barueri que, (i) de um lado, requereu a modulação da tese em sede embargos, mas, (ii) de outro, instituiu mecanismos de execução imediata do acórdão que se pretendia modular, com prejuízo aos contribuintes.

No atual contexto em que o STJ^{[14]-[15]-[16]} também tem modulado os efeitos de suas decisões em casos tributários, a multiplicidade de critérios e recortes temporais para modulação preocupa, porque cria instabilidade jurídica e fomenta a litigiosidade.

Enfim, pelos motivos apontados acima, o caso, em si, e a crescente tendência de modulação demandam atenção contínua dos contribuintes e parcimônia por parte dos julgadores.

_____________________________________________________

[1] Como se nota, a ADPF n. 189 foi proposta no contexto da conhecida “guerra fiscal do ISS”, em que determinados municípios brasileiros reduziam a carga tributária do imposto para atrair contribuintes e fomentar investimentos em seu território.

[2] Ata de julgamento publicada em 15.9.2020.

[3] Ata de julgamento publicada em 7.10.2016.

[4] I.e. a diferença entre o imposto (i) efetivamente recolhido e (ii) o que seria devido, não fosse a redução da carga tributária a patamar inferior ao mínimo permitido.

[5] Por meio da Lei Municipal n. 2.810, de 18.3.2021.

[6] De multa e juros.

[7] Ata de julgamento foi publicada em 12.7.2023.

[8] Como o mérito dos casos (ADPF ns. 189 e 190) foi julgado de forma idêntica, o Município defendeu que as teses fixadas também deveriam ser moduladas de acordo com o mesmo marco temporal, i.e. ambas a partir de 15.12.2015.

[9] Ministro Relator Edson Fachin: acolhimento integral dos Embargos, para modular os efeitos do acórdão da ADPF n. 189 a partir de 15.12.2015; acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Cristiano Zanin.Ministro Dias Toffoli: acolhimento do recurso em parte, apenas para convalidar os recolhimentos de ISS já realizados no período ressalvado pela modulação; acompanhado pelos Ministros André Mendonça, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Nunes Marques.

[10] Apesar de ter prevalecido o voto do Ministro Dias Toffoli, a ata de julgamento, publicada em 7.5.2024, fez constar equivocadamente que o voto do Ministro Flávio Dino teria se sagrado vencedor. O Município de Barueri já se manifestou nos autos para requerer a retificação.

[11] RE 605552 ED-segundos, Rel. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, j. em 15.3.2021.

[12] ADI 1945, Min.ª Rel.ª CÁRMEN LÚCIA, Min. Rel p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, j. em 24.2.2021.

[13] ADI 1945, Min.ª Rel.ª CÁRMEN LÚCIA, Min. Rel p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, j. em 24.2.2021.

[14] Tema Repetitivo n. 1.125/STJ: Exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições do PIS e à Cofins.

[15] Tema Repetitivo n. 1.079/STJ: Limitação da base de cálculo das contribuições ao Sistema “S” a 20 salários- mínimos.

[16] Tema Repetitivo n. 986/STJ: Inclusão das tarifas “TUSD” e “TUST” na base de cálculo do ICMS.