As alterações promovidas à legislação tributária dos JCP e a potencial ilegalidade da Instrução Normativa RFB n. 1.700 ao regulamentar a nova apuração de JCP

A Lei n. 14.789, de 29.12.2023, promoveu alterações relevantes às normas de apuração dos juros sobre o capital próprio (“JCP”). Em síntese, as alterações foram as seguintes:

» alteração do parágrafo 8º da Lei n. 9.249, de 26.12.1995, que estabelece as contas de patrimônio líquido (“PL”) que devem ser consideradas para fins do cálculo dos JCP;

» inclusão dos parágrafos 8º-A e 8º-B ao art. 9º da Lei n. 9.249, que estabelecem normas adicionais para fins de cálculo dos JCP;

» inclusão do parágrafo 8º-C ao art. 9º da Lei n. 9.249, que prevê que as alterações legais mencionadas acima aplicar-se-ão no cômputo da base de cálculo dos JCP a partir de 1.1.2024.

Quanto às alterações promovidas ao parágrafo 8º do art. 9º da Lei n. 9.249, houve mudanças em 4 das 5 contas de PL que podem ser utilizadas no cálculo dos JCP. Com a nova redação da lei, pode-se sintetizar as alterações da seguinte forma:

Quanto ao parágrafo 8º-A que foi incluído ao art. 9º, as normas legais dispõem que nas variações de PL para fins de apuração da base de cálculo dos JCP:

• não serão considerados os valores que decorrem das variações positivas no PL decorrentes de atos societários entre partes dependentes que não envolvam efetivo ingresso de ativos à pessoa jurídica, com aumento patrimonial em caráter definitivo, independentemente do disposto nas normas contábeis (inciso I);

• salvo os casos de aplicação da regra mencionada acima, deverão ser considerados (a) eventuais lançamentos contábeis redutores efetuados em rubricas de patrimônio líquido que não estiverem previstas no § 8º deste artigo, quando decorrerem dos mesmos fatos que deram origem a lançamentos contábeis positivos efetuados em rubricas previstas no referido parágrafo; e (b) valores negativos registrados em conta de ajuste de avaliação patrimonial decorrentes de atos societários entre partes dependentes, partes dependentes estas que seguirão o conceito já previsto no art. 25 da Lei n. 12.973/14 (inciso II).

Com o objetivo de regulamentar as novas regras aplicáveis à apuração de JCP, a Receita Federal publicou a Instrução Normativa n. 2201, de 15.7.2024. As normas introduzidas pela nova instrução normativa alteraram o art. 75 da Instrução Normativa n. 1.700, de 14.3.2017, da seguinte forma:

• alterações promovidas aos incisos do art. 75, que tratam das contas de PL utilizadas para o cálculo dos JCP;

• inclusão dos incisos III a VIII do parágrafo 1º do art. 75, os quais teriam a função de regulamentar as alterações promovidas pelos parágrafos 8º-A e 8º-do art. 9º da Lei n. 9.249.

De uma maneira geral, entendemos que as alterações promovidas ao art. 75 estão de acordo com as disposições legais analisadas.

A exceção, porém, está no inciso V do parágrafo 5º do art. 75 da Instrução Normativa RFB n. 1.700, que dispõe o seguinte:

“Art. 75. Para efeitos de apuração do lucro real e do resultado ajustado a pessoa jurídica poderá deduzir os juros sobre o capital próprio pagos ou creditados, individualizadamente, ao titular, aos sócios ou aos acionistas, limitados à variação, pro rata die, da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) e calculados, exclusivamente, sobre as seguintes contas do patrimônio líquido:

§ 1º Para fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo:

V – a conta de reserva de lucros de incentivo fiscal prevista no inciso III do caput é composta pela destinação da parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, inclusive as parcelas que tiverem sido destinadas ao capital social e à reserva de capital; (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB n. 2201, de 15 de julho de 2024)”

Como se nota, referido dispositivo parece alargar o conceito da “reserva de incentivo fiscal” para fins de cálculo dos JCP, estabelecendo que não só os valores que constam na conta de reserva de incentivo fiscal seriam excluídos do cálculo dos JCP, mas também as parcelas desta conta contábil que tenham sido destinadas ao capital social e à reserva de capital.

Assim, a posição da Receita Federal é de que a mera mudança de contas contábeis, representada pela capitalização da reserva de incentivo fiscal, não tem o condão de modificar a natureza jurídica dos seus valores. Ou seja, independentemente de estarem na conta “reserva de incentivo fiscal”, “capital social” ou “reserva de capital”, a natureza jurídica dessas parcelas continua sendo de “subvenção ou doação governamental”, o que afasta a possibilidade de seu cômputo na base de cálculo dos JCP.

A princípio, parece-nos haver espaço para desafiar a legalidade da norma editada pela Receita Federal. Com efeito, seria possível argumentar que, em razão da legalidade tributária (art. 150, inciso I, da Constituição Federal e art. 97 do CTN), referida vedação não poderia ser promovida por meio de ato infralegal. Afinal, sob a perspectiva da legalidade tributária, é vedado aos entes da federação exigir ou aumentar tributos sem Lei que o estabeleça. Com isso, sem base legal que suporte a limitação, a constitucionalidade do inciso seria discutível.

Nesse sentido, existem duas questões relevantes: (i) a primeira, de que a reserva de incentivo fiscal, quando capitalizada, é transformada em capital social integralizado – conta essa que, textualmente, é atualizada pela TJLP para efeito de cálculo do JCP -, perdendo a sua natureza jurídica anterior; e (ii) a segunda, de que o legislador endereçou diversos temas atinentes à apuração dos JCP, inclusive afastando as reservas de incentivo fiscal do seu cálculo, mas não endereçou a questão da capitalização dessas reservas. Em assim sendo, não poderia o intérprete incluir uma norma que não foi prevista em lei, sob pena de ofensa à legalidade tributária.

Por se tratar de tema recente, não há precedentes administrativos ou judiciais sobre este tema.

Apesar disso, questão semelhante já foi objeto de apreciação do CARF. Em 17.11.2021, a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF, no acórdão n. 1201-005.472, julgou caso envolvendo o cômputo da reserva de reavaliação no cálculo dos JCP.

À época dos fatos, o parágrafo 8º do art. 9º da Lei n. 9.249 vedava que a reserva de reavaliação ainda não realizada compusesse o cálculo da remuneração paga aos acionistas. Contudo, de modo similar à lei atual quando tratou da reserva de incentivos fiscais, não havia vedação expressa ao cômputo dos valores da reserva de reavaliação que tenham sido destinados ao capital social.

No caso concreto, segundo consta no acórdão julgado, o contribuinte, após promover reavaliação de um bem de seu ativo, registrou a contrapartida em conta de reserva de reavaliação, posteriormente capitalizando-a. Diante disso, antes mesmo de realizado aquele ativo (e a correspondente reserva), computou no cálculo dos JCP os valores da reserva de reavaliação que foram destinados à conta de capital social.

A autoridade fiscal responsável pelo lançamento discordou do cálculo do contribuinte e glosou as despesas de JCP que foram deduzidas das bases de cálculo de IRPJ e CSLL. Ao julgar o caso, o CARF deu ganho de causa ao Fisco, por unanimidade de votos, ao argumento principal de que a capitalização da reserva de reavaliação não altera a sua natureza jurídica, de modo que, sem a correspondente realização, não haveria como computar tais valores na base de cálculo dos JCP.

Em síntese, embora a maioria das questões introduzidas na Instrução Normativa RFB n. 1.700 esteja de acordo com as disposições da Lei n. 9.249, poderá haver futuro contencioso tributário envolvendo o cômputo, na base de cálculo dos JCP, dos valores da reserva de incentivos fiscais que tenham sido capitalizados pelos contribuintes.