Aspectos gerais da limitação da compensação administrativa de créditos judiciais prevista na medida provisória n. 1.202, de 28.12.2023

Em 28.12.2023, o Governo Federal editou a Medida Provisória n. 1.202, de 28.12.2023 (“MP 1202”), que, entre outras matérias, acrescentou o art. 74-A à Lei n. 9.430, de 27.12.1996, concedendo ao Ministério da Fazenda a competência para estabelecer limites mensais de valores de créditos decorrentes de sentenças judiciais transitadas em julgado (“crédito judicial”) que podem ser objeto de Declaração de Compensação (“DCOMP”). Conforme exposto na Exposição de Motivos da Medida Provisória, a limitação visa a “resguardar a arrecadação federal”, tendo em vista o alegado impacto da compensação tributária na arrecadação tributária.

A própria MP prevê parâmetros que devem ser observados pelo Ministério da Fazenda na regulamentação desses limites (parágrafo 1º do art. 74-A), quais sejam:

(i) não haverá um limite único aplicado a todos os contribuintes, devendo ser “graduado em função do valor total do crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado”;

(ii) o limite mensal não poderá ser inferior a 1/60 (um sessenta avos) do valor total do crédito, considerando o valor atualizado na data da entrega da primeira DCOMP;

(iii) a limitação é inaplicável aos créditos cujo valor total seja inferior a 10 milhões de reais.

Com relação ao item “iii”, a legislação não estabeleceu o momento em que se deve atualizar o crédito judicial para fins de aplicação dos limites de compensação, sendo este um tema que deverá ser objeto regulação por parte da Receita Federal do Brasil (RFB).

A MP 1202 também acrescentou ao parágrafo 3º do art. 74 o inciso “X”. O parágrafo 3º do art. 74 prevê as hipóteses de débitos e de créditos que não podem ser objeto de DCOMP. O inciso “X” dispõe que não pode ser objeto de DCOMP “o valor do crédito utilizado na compensação que superar o limite mensal de que trata o art. 74-A”.

Ou seja, se o contribuinte transmitir DCOMP em valor superior ao limite mensal, a parcela que exceder esse limite será considerada como não declarada, por força da previsão do inciso I do parágrafo 12.

A consequência de considerar a compensação como não declarada é que o sujeito passivo não poderá apresentar defesa administrativa com efeito suspensivo, conforme previsto nos artigos 78 e 144 da Instrução Normativa n. 2.055, podendo o débito compensado ser encaminhado diretamente para inscrição em dívida ativa.

No momento, ainda não houve a edição do ato do Ministério da Fazenda prevendo os limites de compensação. Porém, quando este for editado, os limites serão aplicáveis às novas DCOMPs transmitidas pelos contribuintes, independente se o trânsito em julgado foi anterior ou posterior à edição da MP 1202.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) tem posicionamento consolidado no sentido de que o regime jurídico aplicável às compensações é aquele vigente na data do “encontro de contas”, conforme decidido em sede de recurso repetitivo no RESP n. 1.164.452/MG.

Há, todavia, argumentos jurídicos que podem ser utilizados perante o Poder Judiciário para sustentar a inconstitucionalidade da MP 1202.

Em primeiro lugar, a limitação da compensação dos créditos judiciais criaria obstáculos ao cumprimento dos provimentos jurisdicionais por parte da Fazenda Pública devedora, o que violaria diversos dispositivos constitucionais^[1].

Essa é uma interpretação que tem como base o posicionamento reiterado do Supremo Tribunal Federal (“STF”) que, ao analisar as Emendas Constitucionais que instituíram regras de parcelamento dos precatórios^[2] ou que estabeleceram limites anuais ao seu pagamento^[3], decidiu ser inconstitucional o estabelecimento de regras pela Fazenda Pública devedora que criem obstáculos ao cumprimento das decisões transitadas em julgado.

Esse é o posicionamento da própria Advocacia Geral da União (“AGU”) em parecer apresentado nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (“ADIs”) ns. 7064 e 7047, que tratam das limitações ao pagamento de precatórios instituídas pelas Emendas Constitucionais ns. 113 e 114^[4].

A criação de obstáculos à efetividade das decisões judiciais agrava-se ainda mais no caso das sentenças mandamentais, tendo em vista que a compensação tributária é o único meio que resta para reaver os indébitos tributários reconhecidos em sentença proferida em mandado de segurança_[5].

Com efeito, a posição do STJ é pela a impossibilidade de expedição de precatório em cumprimento de sentença proferida em mandado de segurança. O STF ainda tem posição consolidada no sentido de não ser possível a restituição administrativa de indébito reconhecido em processo judicial^[6]. A vulneração do mandado de segurança como remédio constitucional apto a combater abusos do Poder Público violaria ao art. 5º, inciso LXIX, da CF.

Em segundo lugar, a criação de limites para compensação apenas dos créditos judiciais gera uma distinção arbitrária entre esses créditos e outros indébitos que não decorrem de decisões transitadas em julgado, o que violaria ao princípio da isonomia tributária (art. 150, inciso II, da CF).

Em terceiro lugar, ainda é possível arguir que a MP 1202 violaria ao direito propriedade privada (art. 5º, inciso XXII, da CF), ao princípio da moralidade administrativa (art. 37 da CF) e à garantia da coisa julgada material (art. 5º, XXXVI, da CF).

Por outro lado, destaca-se que a legislação tributária já estabeleceu limite à compensação de contribuições previdenciárias^[7], que não foi julgado inconstitucional pelo STF, a despeito do tribunal ter analisado os critérios para sua aplicação temporal^[8].

Além disso, o STJ, ao analisar a proibição da compensação de estimativas estabelecida pela Lei n. 13.670, de 30.5.2018, manifestou-se reiteradamente no sentido de cabe à lei definir as hipóteses que são cabíveis a compensação de tributos, cabendo ao STF analisar eventuais inconstitucionalidades^[9].

Como se pode perceber, a constitucionalidade da MP 1202 deve suscitar debates perante o Poder Judiciário, sendo incerto como será sua recepção pelas Cortes.

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[1] Violação à cláusula constitucional do Estado de Direito (art. 1º da CF), ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF), à garantia de acesso à efetiva jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CF) e à garantia da razoável duração do processo (art. 5º, inciso LXXVIII, da CF)

[2] Vide: ADI 2356 MC, Relator(a): NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão: AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2010, DJe-094 DIVULG 18-05-2011 PUBLIC 19-05-2011 EMENT VOL-02525-01 PP-00054. ADI 4357, Relator(a): AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014.

[3] Vide: ADIs 7064 e 7047, Relator Min. Luiz Fux, Plenário, publicadas em 19.12.2023.

[4] Disponível em: < https://static.poder360.com.br/2023/09/agu-stf-inconstitucionalidade-precatorios-25-set- 2023.pdf>

[5] O STF tem posicionamento que não é admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial (Tema n. 1262) e o STJ tem posicionamento consolidado que não é admissível expedição de precatório em cumprimento de sentença mandamental (Vide: AgInt nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 2036499, Relator Min. Herman Benjamin. publicado em 26.6.2023).

[6] Tema/STF n. 1262: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

[7] art. 89, parágrafo 3º, da Lei n. 8.212, posteriormente revogado pela Lei n. 11.941.

[8] STF: E nº 398.379-AgR/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 8/2/11; RE nº 380.448- AgR/SC, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 8/2/11.

STJ: REsp 1588636 / SP, Relator Min. Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin, Julgado em 5.5.2016. REsp 1178054/MG, Relator Min. Mauro Luiz Campbell Marques, Julgado em 19.8.2010.

[9] AgInt no REsp 1929158/PR, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Julgado em 19.10.2021. AgInt no REsp 1819236/RS, Relator Francisco Peçanha Martins, Julgado em 21.11.2019.