CARF analisa aplicação das regras de preços de transferência em contratos de afretamento

Em 14.3.2024, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) proferiu o acórdão n. 1302-007.044, referente a caso envolvendo a aplicação das regras de preços de transferência a contrato de afretamento de embarcações, por meio do qual o contribuinte brasileiro obteve o direito de uso de embarcações do tipo Floating Production Storage and Offloading (“FPSO”), um tipo de navio-plataforma utilizado nas atividades de produção, armazenamento e transferência de petróleo e gás.

No caso, o contribuinte participava de dois consórcios de exploração e produção de petróleo e gás natural, nos quais a Petrobrás figurava como empresa líder.

Considerando que, à época da operação, estavam em vigor as regras de preços de transferência dispostas nos arts. 18 a 23 da Lei n. 9.430, de 27.12.1996, regulamentadas pela Instrução Normativa RFB n. 1.312, de 28.12.2012, o contribuinte optou por aplicar o Método dos Preços Independentes Comparados (“PIC”), disposto no art. 8º da referida Instrução Normativa para fins de apuração do preço a ser utilizado como parâmetro na transação controlada.

Para fins de aplicação do método PIC, a metodologia aplicada pelo contribuinte consistiu em comparar a razão entre a remuneração do afretamento e o CAPEX (despesas de capital) do fretador, utilizando como base de comparáveis outras 4 transações similares realizadas entre a Petrobrás e terceiros independentes.

Ocorre que a autoridade fiscal entendeu haver necessidade de ajuste na metodologia aplicada pelo contribuinte, sob a justificativa de que (i) o índice aplicado para fins de cálculo da remuneração do fretador não deveria corresponder à razão entre a taxa diária de afretamento e o CAPEX, mas, sim, o índice Return on Average Capital Employed (“ROACE”), e (ii) o prazo contratual a ser considerado pelo contribuinte no referido cálculo deveria ter sido aquele inicialmente pactuado, e não o prazo total já considerando os aditivos contratuais, já que, de acordo com a própria Petrobrás, o prazo inicialmente pactuado seria aquele a ser considerado para fins de estabelecimento do retorno do investimento por parte do fretador.

Em resposta à autoridade fiscal, o contribuinte apontou os equívocos nos critérios utilizados pela autoridade fiscal, já que:

• O cálculo do ROACE considerou operações entre partes vinculadas, ao passo que, para fins de aplicação do método PIC, os parâmetros de comparabilidade devem considerar apenas transações entre partes não vinculadas;

• O ROACE foi calculado a partir de demonstrações financeiras consolidadas, não identificando o ativo específico em questão ou, ainda, desconsiderando uma possível apuração por segmento, fazendo com o que os resultados obtidos englobassem operações alheias ao afretamento de FPSOs. Além disso, como as demonstrações financeiras eram de conglomerados em jurisdições estrangeiras, havia necessidade de ajustes para adequação ao padrão contábil brasileiro e mitigação de distorções nos resultados;

• Ao desconsiderar as extensões de prazos dos contratos em questão, a autoridade fiscal ignorou a substância da operação, já que os aditivos também previam taxas diárias, que não pretendiam alterar o preço da operação como um todo, mas apenas corrigir o valor monetário no tempo.

Ao julgar o caso, a Delegacia Regional de Julgamento (“DRJ”) concordou com o argumento do contribuinte acerca da utilização equivocada do índice ROACE, e, apesar de pontuar que a desconsideração do prazo originalmente pactuado para a duração do contrato fragilizaria a metodologia utilizada pelo contribuinte, entendeu que as premissas adotadas pela fiscalização foram inadequadas, já que não se pode assumir que o fretador buscou recuperar integralmente o valor do investimento no período contratual inicialmente pactuado. Com isso, a DRJ cancelou a autuação fiscal, o que foi mantido de forma unânime pelo CARF.

Apesar de o caso ter sido julgado à luz da Lei n. 9.430, o racional permanece aplicável à nova sistemática de preços de transferência introduzida pela Lei n. 14.596, de 14.6.2023, atualmente regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 2.161, de 28.9.2023, já que o método PIC é elencado pela Lei n. 14.596, em seu artigo 11, inciso I, como um dos métodos a serem utilizados na análise de comparabilidade das transações controladas.

Ainda, é de se destacar que, segundo as novas regras de preços de transferência, em que pese não ser possível ao contribuinte optar livremente por um dos métodos permitidos pela lei, já que se faz necessária a adoção do método mais apropriado, tem-se que o método PIC não só permanece expressamente previsto na Lei n. 14.596, como também será considerado o mais apropriado quando houver informações confiáveis sobre o preço praticado entre partes independentes, em condições semelhantes, conforme parágrafo 2º, do art. 34, do referido diploma legal.

Todavia, considerando o caso aqui analisado, um ponto a ser destacado sobre a aplicação do método PIC é que este possui a função de comparar o preço ou valor das contraprestações da transação, considerando as circunstâncias envolvidas, e não o retorno sobre o investimento. Tanto é assim que sua própria nomenclatura aponta “preço” como o elemento a ser comparado, o que era observado na sistemática da Lei n. 9.430 e permanece válido na sistemática atualmente vigente. Além disso, nenhum dos métodos referentes à importação ou exportação elencados na Lei n. 9.430 aceitavam indicadores econômicos como parâmetros para fins de controle dos preços de transferência (isso não significa, porém, que indicadores econômicos não possam ser utilizados no método PIC, sobretudo nos casos de cláusulas de preços determináveis, cujos critérios de precificação variam a partir de índices).

Essa situação já é diferente à luz da Lei n. 14.596, que prevê, em seu artigo 11, inciso IV, o Método da Margem Líquida da Transação (“MLT”), o qual considera justamente indicadores econômicos de retorno do investimento de uma das partes (no caso, a parte selecionada como “parte testada”) para fins de análise de comparabilidade. O índice ROACE, inclusive, é listado pelo Manual Prático da Organização das Nações Unidas (“ONU”) como um dos indicadores financeiros aplicáveis a tal metodologia.

O fato de haver, no caso aqui analisado, uma parte cujo retorno econômico com a FPSO foi utilizado como parâmetro na análise de comparabilidade é mais um elemento que diverge da aplicação tradicional do método PIC, já que este não impõe a identificação de uma “parte testada” em razão de sua aplicação focar no preço da transação, e não na alocação de retorno econômico a uma das partes.

Apesar de haver especificidades na indústria de óleo e gás que possam justificar a aplicação de metodologia baseada em indicadores econômicos de retorno do investimento de uma das partes (no caso, o MLT) como a mais apropriada, é necessário que a análise seja cautelosa, ainda mais no caso de utilização de dados de pessoas jurídicas localizadas em outras jurisdições. Isso porque, conforme apontado pela DRJ e pelo CARF no acórdão aqui analisado, é possível que os dados obtidos contemplem resultados financeiros de pessoas jurídicas que, entre outros fatores, atuam em segmentos diversos daquele apontado pela parte testada ou que as partes das transações comparáveis assumam riscos distintos.

Para o setor de petróleo e gás, a aplicação do MLT deve ser ainda mais cuidadosa, já que o setor está sujeito a questões regulatórias e a riscos ambientais globalmente, que submetem o produto final à volatilidade econômica. Com isso, o uso acrítico de dados obtidos através de plataformas de benchmarking ou mesmo de demonstrações financeiras disponibilizadas pelas empresas em seus domínios eletrônicos, sem os devidos filtros e ajustes de comparabilidade eventualmente necessários, podem comprometer a análise de comparabilidade, deixando o contribuinte vulnerável a ajustes às bases de cálculo do IRPJ e CSLL e a outras penalidades em caso de fiscalização.

No caso específico de contratos de afretamento, vale mencionar que, ainda que seja comum o cálculo da taxa diária com base em projeções de fluxos de caixa futuros considerando a construção, operação e manutenção de FPSOs, bem como o tempo pelo qual a FPSO permanecerá afretada, a Lei n. 14.596, em seu art. 7º, determina que, no delineamento da transação, sejam considerados, entre outros requisitos, termos contratuais, os quais derivam não apenas dos documentos e contratos formalizados, mas também das evidências da conduta efetiva das partes. Nesse caso, demonstrando-se que as partes mantiveram a transação controlada por tempo superior ao inicialmente previsto, este fator será considerado para fins de análise de comparabilidade.

Por fim, é de se alertar que, no caso específico de contratos de afretamento ou aluguel de embarcações executados simultaneamente aos contratos de prestação de serviços técnicos de operação dessas embarcações, a Lei n. 13.586, de 28.12.2017, autoriza a denominada “bipartição” ou “split” contratual. A depender da época em que contratos utilizados como comparáveis foram assinados, é possível que os preços tenham sofrido influência do limite autorizado pela Lei n. 13.586 para fins de aproveitamento da alíquota zero de Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRRF”) no caso de afretamento de embarcações, que passou a ser inferior a partir de 1.1.2018. Com isso, para fins de aplicação do método PIC, é possível que, a depender do contrato utilizado, seja necessária a realização de ajustes de comparabilidade.