Convênio n. 178/2023: CONFAZ edita novo convênio que retoma a obrigatoriedade da transferência de créditos de ICMS

Em 1°.12.2023^[1], o Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) publicou o Convênio ICMS n. 178, que restabeleceu a obrigatoriedade da transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

O novo convênio foi editado em termos muito semelhantes aos do Convênio ICMS n. 174, de 31.10.2023, que havia sido rejeitado dias depois pelo Estado do Rio de Janeiro e pelo próprio CONFAZ^[2]. Para fins de recapitulação, note-se que:

• O CONFAZ editou Convênio ICMS n. 174/2023 para disciplinar a transferência de créditos de ICMS em operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, em resposta ao desfecho da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 (“ADC 49”);

• Os Estados do Amazonas e Goiás deixaram de assinar o convênio;

• O Estado do Rio de Janeiro não ratificou expressamente tal convênio^[3], por não concordar com a obrigatoriedade da transferência de créditos do imposto disposta em sua redação; e

• Por fim, o próprio CONFAZ publicou o Ato Declaratório n. 44, de 17.11.2023, para rejeitar o Convênio ICMS n. 174/2023, já que seu texto não havia sido aprovado por todos os Estados.

De fato, o Convênio ICMS n. 174/2023 despertou preocupação, principalmente porque (i) não cabia ao CONFAZ tratar da matéria e, ainda, (ii) a norma parecia contrariar a decisão do STF, ao firmar a obrigatoriedade da transferência de créditos de ICMS. Além disso, o regramento não era claro quanto à transferência de créditos em contexto de benefício fiscal.

Exatamente por isso é que o recuo do CONFAZ foi visto com bons olhos pela opinião pública.

Nada obstante, o Convênio ICMS n. 178/2023 replica a redação do convênio rejeitado para restabelecer a obrigatoriedade da transferência de créditos de ICMS em operações entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

A única cláusula do Convênio ICMS n. 174/2023 não reproduzida integralmente no Convênio ICMS n. 178/2023 foi a última (cláusula oitava), em que se suprimiu a necessidade de aprovação do convênio por unanimidade^[4], sob o argumento de que a norma não trata de benefício fiscal.

Como se nota, a única pretensão do CONFAZ foi “blindar” o novo Convênio ICMS n. 178/2023 contra futura rejeição de parte dos Estados; por outro lado, de forma altamente questionável, inexistiu qualquer preocupação técnica quanto às questões de competência, compatibilização do convênio com a decisão do STF e/ou esclarecimentos sobre a aplicação da regra em caso de benefício fiscal concedido na origem.

Remanescem, assim, as mesmas preocupações quanto ao novo convênio.

Quanto à supressão da cláusula que exigia unanimidade entre os Estados, mais uma vez se compreende que o CONFAZ adotou caminho arriscado.

A aplicação das regras de transferência de créditos de ICMS pressupõe consenso entre os Estados, pois o procedimento somente será viável se for uniforme em todo o território nacional.

A título de exemplo, imagine-se o potencial contencioso a ser instaurado em caso de transferência de mercadorias com destino ao Estado do Rio de Janeiro, o qual poderia questionar os créditos relativos às operações antecedentes, transferidos de outros Estados, sob a justificativa de que o convênio não se aplicaria a ele.

Vale ressaltar, ainda, que as transferências de crédito de ICMS são alvo do Projeto de Lei Complementar n. 116/2023, que atualmente tramita em regime de urgência na Câmara dos Deputados – ou seja, no foro correto para essa matéria.

Caso o projeto seja aprovado, o regramento da legislação complementar tende a se sobrepor a quaisquer convênios. Porém, ainda assim, existiria a possibilidade de a nova lei complementar carecer de certa regulamentação e/ou de existirem potenciais conflitos decorrentes de desconformidade entre a lei e os convênios sobre o mesmo tema.

Enfim, com a proximidade do prazo concedido na modulação de efeitos da decisão da ADC 49 (1º.1.2024), seria necessário acomodar todas as discussões ainda em 2023, o que parece cada vez menos provável em vista do tempo.

Deve-se acompanhar ostensivamente a evolução do tema, especialmente diante do cenário de insegurança jurídica a que os contribuintes estão submetidos, muito por conta da indevida intervenção do CONFAZ.

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[1] Conforme edição extra do Diário Oficial da União publicado em 1°.12.2023.

[2] Todos esses eventos foram explicados nos informes de novembro/2023: (i) Convênio ICMS N. 174/2023: Confaz edita convênio sobre a transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos; e (ii) Derrubada do Convênio n. 174/2023: secretaria executiva do CONFAZ rejeita convênio que regulamentava transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

[3] Vide Decreto n. 48.799, de 16.11.2023.

[4] De acordo com a previsão do art. 4°, parágrafo 2°, da Lei Complementar n. 24, de 7.1.1975.