Depósitos judiciais e artigo 166 do CTN: STJ afasta aplicação do dispositivo

Em recente decisão proferida no Recurso Especial (“REsp”) n. 2.214.484/PR, o Ministro Benedito Gonçalves reconheceu que o levantamento de depósitos judiciais não se equipara à restituição ou compensação do indébito tributário, o que afasta a necessidade de demonstração do cumprimento dos requisitos do artigo 166 do Código Tributário Nacional^[1].

A controvérsia teve origem em mandado de segurança preventivo impetrado com o objetivo de afastar a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS (“DIFAL”).

No caso, o contribuinte pretendia afastar a cobrança de DIFAL sobre remessas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes, até a edição de lei complementar que regulamentasse a exigência do imposto nessas hipóteses. No curso do processo, optou por depositar os valores em discussão em conta judicial vinculada à demanda.

Ao fim, a matéria foi decidida favoravelmente aos interesses do contribuinte, como consequência da decisão do Tema da Repercussão Geral n. 1.093^[2] pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”).

No entanto, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (“TJPR”) condicionou o levantamento dos depósitos judiciais efetuados pela empresa à demonstração do cumprimento dos requisitos do artigo 166 do CTN na esfera administrativa.

De acordo com a decisão do TJPR, aplicar-se-iam ao levantamento de depósitos referentes a tributos indiretos as mesmas condições exigidas pelo Código Tributário Nacional para sua restituição, quais sejam: comprovação de que o contribuinte assumiu o ônus financeiro do ICMS ou autorização de terceiro que o tenha assumido. Isso, com o suposto propósito de evitar enriquecimento sem causa do contribuinte.

Após a remessa dos autos ao STJ, o Recurso Especial interposto pela empresa contra o acórdão do TJPR foi provido. O Relator, Ministro Benedito Gonçalves, compreendeu que a regra prevista no artigo 166 do CTN se aplica somente a restituição ou compensação tributária, hipótese em que o imposto é recolhido efetivamente e ingressa nos cofres públicos.

Segundo o Ministro, os depósitos judiciais possuem natureza jurídica distinta do pagamento do tributo, uma vez que são realizados com o objetivo de suspender a exigibilidade dos débitos. Como não ocorre ingresso de valores nos cofres públicos, torna-se injustificável exigir a comprovação da ausência de repasse do ônus financeiro a terceiros ou autorização do contribuinte de fato para o levantamento desses montantes.

Embora a decisão tenha sido proferida monocraticamente e ainda possa ser objeto de recurso pela Fazenda Pública, o posicionamento se alinha com outros precedentes do STJ que reconheceram a inaplicabilidade do artigo 166 do CTN ao levantamento de depósitos judiciais, sob o mesmo racionado de que os requisitos previstos pelo dispositivo somente são aplicáveis a restituição ou compensação^[3].

Por outro lado, vale notar que existe precedente relativamente recente da 2ª Turma do STJ segundo o qual o levantamento de depósitos judiciais pressupõe a comprovação administrativa da assunção do ônus financeiro do tributo ou autorização do contribuinte de fato. Para o Ministro Herman Benjamin, relator dessa decisão, o cumprimento dos requisitos do artigo 166 do CTN se justificaria porque o levantamento de depósitos judiciais “apresenta características típicas de restituição”^[4].

Dentre as duas vertentes, parece-nos evidente que apenas a primeira leva em conta o verdadeiro sentido da norma inscrita no artigo 166 do CTN e a segurança jurídica necessária aos depósitos judiciais.

O artigo 166 do CTN é expresso quanto à sua extensão: casos de restituição, com pagamento indevido ou a maior, em que aquele valor ingressa nos cofres públicos. Isso se comprova pela necessidade de procedimentos específicos para recuperação de tributos nesse contexto (e.g. pedido de restituição, precatórios etc.), em clara diferença para o simples levantamento de valores depositados.

Note-se que o procedimento de depósito não é apenas diferente do pagamento indevido para fins de restituição, mas oposto; quem deposita um valor o faz justamente na intenção de não pagar, mas discutir a existência (ou não) da dívida.

Admitir-se que o levantamento dos depósitos judiciais é condicionado ao cumprimento dos requisitos do artigo 166 do CTN implica, na prática, conferir vitória material à Fazenda Pública em demandas nas quais restou juridicamente sucumbente, sobretudo em razão das notórias dificuldades inerentes à aplicação concreta do referido dispositivo.

O dispositivo, que foi concebido com o propósito de impedir o enriquecimento sem causa do contribuinte, acabaria por produzir o efeito diametralmente oposto: permitiria o ingresso de tributos indevidos nos cofres públicos, promovendo enriquecimento ilícito do erário.

Ainda, como efeito deletério que reforça a correta interpretação do tema, a aplicação do art. 166 do CTN a depósitos configura desincentivo para que contribuintes garantam seus débitos por essa modalidade, que é óbvia e legalmente a mais vantajosa ao fisco. O depósito deixaria de ser solução rápida e eficaz para se tornar mais uma parcela do já gigantesco contencioso tributário nacional; ficaria esvaziado, assim, o comando que permite o depósito como garantia.

Enfim, a matéria ainda não se encontra pacificada no âmbito dos Tribunais Superiores. Se mantida a divergência entre as Turmas do STJ, o caminho natural do tema seria a uniformização da jurisprudência da 1ª Seção do tribunal por meio de Embargos de Divergência ou via sistemática dos recursos especiais repetitivos.

Deve-se acompanhar também o comportamento das instâncias ordinárias quanto ao tema, já que existem precedentes de alguns tribunais de justiça, como do Paraná, Rio Grande do Sul e São Paulo, que aplicaram o art. 166 do CTN a depósitos judiciais.

^[1] “Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

^[2] “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

^[3] STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp n. 2.015.823/RS, Min. Relator Teodoro Silva Santos, j. em 14.5.2025; STJ, 1ª Turma, AgInt no AgInt no REsp n. 2.031.775/RS, Min. Relator Sérgio Kukina, j. em 11.3.2024; STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp n. 2.062.257/RS, Min. Relatora Assusete Magalhães, j. em 27.11.2023; STJ, 2ª Turma, AgInt no AREsp n. 2.293.510/RS, Min. Relator Mauro Campbell Marques, j. em 21.8.2023.

^[4] STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp n. 2.033.131/RS, Min. Relator Herman Benjamin, j. em 6.3.2023.