Derrubada do Convênio n. 174/2023: secretaria executiva do CONFAZ rejeita convênio que regulamentava transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

Em 17.11.2023, o Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) publicou o Ato Declaratório n. 44, a fim de rejeitar o Convênio ICMS n. 174, de 1.11.2023.

Conforme comentário do início de novembro^[1], o Convênio ICMS n. 174/2023 foi publicado para “regulamentar” a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em Estados distintos, no contexto da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 (“ADC 49”).

No âmbito da ADC 49^[2], havia sido decidido que (i) não incide ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, (ii) deve ser mantido o crédito de imposto sobre operações e prestações anteriores e (iii) deveria ser facultada a transferência de créditos de ICMS entre os estabelecimentos remetente e destinatário^[3].

Em sentido aparentemente diverso da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), a publicação do Convênio ICMS n. 174/2023 causou enorme debate, pois:

– Tornou obrigatória a transferência de créditos do estabelecimento de origem para o de destino da transferência;

– A obrigação de “consignar o crédito” no campo da nota fiscal destinada ao destaque do imposto fez com que a operação se assemelhasse às transferências tributadas que levaram ao contencioso sobre a matéria;

– Era notória a controvérsia acerca da competência do CONFAZ para edição de norma dessa magnitude, em potencial invasão da alçada do legislador complementar.

Já no primeiro momento, os Estados do Amazonas e Goiás deixaram de assinar o convênio, o que iniciou discussão acerca da provável ineficácia da norma se operada apenas em alguns Estados.

Esse questionamento tomou ainda maior dimensão nos últimos dias, quando o Estado do Rio de Janeiro editou o Decreto n. 48.799, de 16.11.2023 para não ratificar expressamente o Convênio ICMS n. 174/2023, essencialmente porque:

– A decisão do STF na ADC 49 teria conferido ao CONFAZ apenas a possibilidade de uniformizar procedimentos relacionados à transferência de créditos de ICMS; e

– Tanto o STF, como a Lei Complementar n. 87, de 13.9.1996, asseguram o direito a crédito ao estabelecimento de origem, sendo a transferência, portanto, uma faculdade.

Nesse contexto, o próprio CONFAZ recuou em relação ao Convênio ICMS n. 174/2023, ao rejeitá-lo por meio do Ato Declaratório n. 44/2023, exatamente sob o argumento de que ele não havia sido aprovado por todos os Estados^[4].

A repercussão negativa que decorreu da publicação do convênio em tela reforça que, de fato, o CONFAZ não tem competência para regulamentar as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em Estados distintos, exatamente pela necessidade de que eventual norma nesse sentido seja cogente e executável contra todas as unidades da federação. Trata-se de matéria afeita ao legislador complementar.

Por ora, o desfecho da questão certamente apazigua os diversos setores da economia nacional que seriam afetados pela norma de transferência obrigatória, o que poderia colocar em risco a fruição de benefícios fiscais.

Por outro lado, faltando poucos dias para o fim de 2023, o contribuinte segue sem definição quanto à operacionalização do resultado útil da ADC 49, isto é, a possibilidade de transferir mercadorias sem destaque do ICMS e o direito de aproveitar os créditos das operações antecedentes no Estado de destino.

De acordo com o STF, o direito à transferência de créditos será exercível em 2024, em circunstância que torna a regulamentação do tema ainda mais sensível para os Estados. Portanto, deve-se acompanhar as próximas medidas sobre a matéria, as quais deveriam partir do Congresso Nacional.

_______________________________________________________

[1] Convênio ICMS N. 174/2023: Confaz edita convênio sobre a transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos

[2] ADC 49: STF finaliza julgamento e define a não incidência do ICMS entre estabelecimentos, mas modulação de efeitos a partir de 2024 pode gerar nova discussão

[3] Nos termos do voto vencedor, o direito à transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte está assegurado a partir de 2024, independentemente de regulamentação pelos Estados.

[4] Lei Complementar n. 24, de 7.1.1975, art. 4º, parágrafo 2º.