Dispensa de recorrer da PGFN para a exclusão do DIFAL da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) inseriu na lista de dispensa de contestar e recorrer a discussão acerca da exclusão do diferencial de alíquotas do ICMS (“ICMS-DIFAL”) da base de cálculo das referidas contribuições, nos seguintes termos:

“ad) ICMS-Difal na base de cálculo do PIS/COFINS

Resumo: A partir de uma interpretação da legislação de regência, onde ficou evidenciado que não há distinção normativa entre o ICMS (operações internas) e o ICMS-DIFAL, dado que ambos integram o valor do produto e seus valores não ingressam no caixa da empresa como receita nova, uma vez que destinados aos cofres públicos, é possível estender ao ICMS-Difal a ratio decidendi da decisão proferida pelo STF no Tema 69, observada a modulação de seus efeitos, autorizando-se que tais valores tenham o mesmo tratamento jurídico destinado ao ICMS (operações internas), na hipótese de operação interestadual para consumidor final não contribuinte do ICMS.

Observação: Houve modulação dos efeitos do julgado, cuja produção se dá a partir da data de julgamento do mérito do RE 574.706 (em 15/3/2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até então.

Referência: Parecer SEI 2937/2024/MF e Parecer SEI 71/2025/MF”

A inclusão foi originada na sugestão de extensão dos fundamentos do julgamento do Tema n. 69 ao ICMS-DIFAL incidente na hipótese de operação interestadual para consumidor final não contribuinte do ICMS, pela própria PGFN, mais especificamente da Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria e Estratégia da Representação Judicial, órgão da PGFN responsável pela coordenação dos procuradores em juízo.

Inicialmente, o pleito foi analisado no Parecer SEI n. 2937.2024/MF pela Coordenação-Geral de Assuntos Tributários (“CAT”), o qual foi posteriormente submetido à apreciação da Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria e Estratégia de Representação para análise, que originou o Parecer SEI 71/2025/MF, no qual foi determinada a extensão da dispensa concedida à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para a exclusão do DIFAL.

Conforme definido no Parecer n. 71/2025/MF, o ICMS-DIFAL “se refere à cobrança, em operações em que o vendedor do bem ou prestador de serviço se localiza em uma unidade da Federação e o adquirente do bem ou tomador do serviço se situa em outra unidade (operação interestadual), da diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna (do Estado de destino) do ICMS”.

Em síntese, a PFGN concluiu que “(..) a sistemática do ICMS-DIFAL não interfere no valor total do ICMS incidente na operação, inexistindo, por essa perspectiva, diferenciação de tratamento tributário”.

Nesse sentido, apesar de o DIFAL ter sistemática própria, a PGFN conclui que a integralidade do ICMS-DIFAL compõe o valor da operação, sendo equiparável ao ICMS.

Nessa linha, a PGFN reconhece que não há motivos, sob a perspectiva do direito material, para tratar distintamente o ICMS e o ICMS-DIFAL, dado que ambos integram o valor do produto e não ingressam no caixa da empresa como receita nova, uma vez que destinado aos cofres públicos.

Essa interpretação é juridicamente adequada, já que, a partir da Emenda Constitucional n. 87/2015, em uma operação interestadual com não contribuinte, o ICMS que antes era devido integralmente ao estado de origem da mercadoria, passou a ser repartido entre estado de origem (alíquota de 7% ou 12%) e estado de destino (DIFAL).

Portanto, em que pese não haja decisão judicial expressa do STF, a PGFN concluiu que pela aplicação da ratio decidendi do Tema n. 69 ao ICMS-DIFAL, observada a modulação de seus efeitos, com a inclusão do tema na lista de dispensa de contestar e recorrer, autorizando-se que tais valores tenham o mesmo tratamento jurídico destinado ao ICMS nas operações internas.