ICMS: Congresso neutraliza CONFAZ ao aprovar lei complementar sobre transferências

Em 6.12.2023, foi aprovado no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar n. 116/2023, que disciplina operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte sob a perspectiva do ICMS.

O texto aprovado acrescenta os parágrafos 4º e 5º ao art. 12 da Lei Complementar n. 87, de 13.9.1996 (“LC 87/96”), e estabelece, em resumo, que:

– “Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade (…)”;

– Deve ser mantido o crédito de ICMS de operações e prestações anteriores, com regras adicionais para sua transferência ao Estado de destino; e

– Fica facultado ao contribuinte realizar tais operações como se tributadas fossem.

A aprovação da norma ocorre menos de uma semana depois da publicação do Convênio ICMS n. 178, de 1.12.2023, editado pelo CONFAZ com o intuito de obrigar a transferência de créditos de ICMS do Estado de origem ao Estado de destino^[1].

O texto ainda seguirá para sanção presidencial, que deve ocorrer no prazo de 15 (quinze) dias; porém, a notícia de sua aprovação por ampla maioria de votos na Câmara dos Deputados^[2] já desperta discussões relevantes.

Em uma primeira análise, a lei complementar parece mais adequada que o Convênio ICMS n. 178/2023, tanto pela competência do Congresso Nacional para tratar do tema, como pela abordagem em relação à decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 (“ADC n. 49”).

No entanto, ainda restam preocupações aos contribuintes, dentre as quais destacamos as quatro principais a seguir.

Primeiro, para a transferência de crédito, não há densidade normativa suficiente para disciplinar o procedimento a ser adotado pelos contribuintes a partir de 1º.1.2024, nem a base de cálculo a ser empregada para o cálculo dos créditos^[3], especialmente em razão da declaração de inconstitucionalidade, no âmbito da ADC n. 49, do art. 13, parágrafo 4°, da LC 87/96, que estabelecia parâmetros específicos para a base de cálculo das transferências.

Note-se, contudo, que os parâmetros da base de cálculo dos créditos – ou do “valor atribuído à operação de transferência” – deveriam ser estabelecidos na própria lei complementar.

Assim, de um lado, qualquer normatização infralegal da matéria ficará sujeita a questionamentos; de outro, a norma como está abre espaço para interpretação favorável à manipulação dos créditos, com sua alocação ao estabelecimento mais conveniente, em prejuízo ao pacto federativo.

Segundo, a norma não é absolutamente clara quanto à voluntariedade da transferência dos créditos^[4].

Ao contrário, a sua redação sinaliza que o repasse dos créditos ao estabelecimento de destino seria obrigatório, ao indicar que eles “serão assegurados” pelos estados de destino e origem, cada qual em relação a determinada parcela do montante. Nesse sentido, há margem para discussão, caso o contribuinte queira manter os créditos escriturados no estabelecimento de origem.

Terceiro, a exemplo do Convênio ICMS n. 178/2023, não se estabeleceu tratamento específico para circunstâncias que envolvem benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem.

Resta dúvida se a transferência de créditos deve ocorrer com base nas alíquotas interestaduais nominais, ou se o estabelecimento de origem deve considerar eventuais reduções na carga tributária efetiva^[5].

Ainda, ao indicar que o crédito a ser transferido decorre de “operações e prestações anteriores”, o texto deixa margem para questionamento sobre os casos de crédito presumido concedido ao estabelecimento de origem, que geralmente substituem os créditos destacados nos documentos fiscais de aquisição e estão vinculados ao cumprimento de determinadas condições.

Por fim, um quarto ponto de atenção de refere à compatibilização da lei complementar em questão com o Convênio ICMS n. 178/2023, e eventuais outras normas infralegais que vierem a ser editadas.

Historicamente, há inúmeros casos em que o Poder Executivo invadiu a esfera de competência do Poder Legislativo, sob o pretexto de regulamentar determinada matéria. A julgar pela atuação recente do CONFAZ acerca do assunto, existem razoáveis chance de conflito, mais uma vez.

De outro modo, não se pode descartar eventual integração dos parágrafos inseridos na legislação complementar ao Convênio ICMS n. 178/2023, como se este passasse a ter suporte daquela.

Enfim, a rápida ação do Congresso Nacional neutralizou, em parte, os potenciais efeitos negativos dos convênios editados pelo CONFAZ. Nada obstante, o tema continua a demandar acompanhamento ostensivo em razão da insegurança jurídica criada, nos termos acima.

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[1] Sobre o tema, vide: Convênio n. 178/2023: CONFAZ edita novo convênio que retoma a obrigatoriedade da transferência de créditos de ICMS 

[2] Veicula-se que o projeto de lei foi aprovado na Câmara dos Deputados por 395 (trezentos e noventa e cinco) votos; apenas 20 (vinte) deputados se manifestaram contrariamente ao texto. Houve, ainda, 1 (uma) abstenção.

[3] Segundo a redação da norma aprovada por meio do Projeto de Lei, que acrescenta o parágrafo 4º ao art. 12 da LC 87/96.

[4] Vide parágrafo 4º, acrescido ao art. 12 da LC 87/96.

[5] Parágrafo 4º, acrescido ao art. 12 da LC 87/96.