29-12-2023
ICMS na transferência entre estabelecimentos: lei complementar é sancionada com veto parcial
Em 28.12.2023, foi sancionada com veto parcial a Lei Complementar n. 204[1], que altera a Lei Complementar n. 87, de 13.9.1996 em relação ao ICMS sobre transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
A norma sancionada veda a incidência do ICMS sobre transferências interestaduais de bens ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, em decorrência da decisão do Supremo Tribunal Federal (“STF”) na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49. Além disso, a Lei Complementar n. 204/2023:
» Assegura ao contribuinte a manutenção dos créditos de ICMS relativos às operações anteriores às remessas de mercadorias entre seus estabelecimentos;
» Determina a responsabilidade das unidades federadas em assegurar esses créditos nas remessas interestaduais;
– O estado de destino deverá garantir a transferência do crédito, que estará limitado ao valor decorrente da aplicação das alíquotas interestaduais[2] sobre o valor atribuído à operação;
– O estado de origem será o responsável por eventual valor remanescente – i.e. caso haja diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido ao estado de destino.
Note-se que a lei complementar permite a transferência do crédito efetivo (relativo às operações anteriores), mas não estabelece (i) o procedimento a ser adotado pelos contribuintes a partir de 1º.1.2024, (ii) a base de cálculo a ser empregada para a apuração dos créditos ou (iii) o tratamento específico para circunstâncias que envolvem benefícios fiscais concedidos pelo estado de origem.
Na versão final do texto aprovado pelo Congresso Nacional (PLP n. 116/2023)[3], em 5.12.2023, constava dispositivo que facultava ao contribuinte a equiparação da transferência a uma operação tributada. Todavia, esse dispositivo foi vetado no momento da sanção.
De acordo com as razões do veto “a proposição legislativa contraria o interesse público, ao trazer insegurança jurídica, tornar mais difícil a fiscalização tributária e elevar a probabilidade de ocorrência de elisão fiscal ou, até mesmo, de evasão”.
Em adição, o COMSEFAZ publicou nota[4] sustentando a validade do veto presidencial, sob o argumento de que tal medida “foi essencial para evitar que o tratamento anômalo do crédito na transferência entre Unidades Federativas de origem para o destino, que passaria a ocorrer de forma aleatória, atingindo o esforço alocativo dos investimentos privados na maior parte do país que passaria a ser ameaçado por uma geografia arbitrária de guerra fiscal, inclusive oportunizando processos de elisivos, que ofenderiam o princípio constitucional da livre e equitativa concorrência e o da integridade dos orçamentos públicos”.
A despeito disso, a manutenção (ou não) do veto ainda deverá ser votada pelo Congresso Nacional[5].
Não há, portanto, diretrizes suficientes para implementação da norma tributária às transferências de mercadorias, o que colabora para o cenário atual de insegurança jurídica.
Em adição, deve-se verificar se há compatibilidade entre a lei complementar aprovada e o Convênio ICMS n. 178, de 1.12.2023, que também trata da transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. O convênio em questão prevê procedimento de transferência cujos efeitos são semelhantes ao do dispositivo vetado pela Presidência da República, isto é, de destaque do imposto no documento fiscal.
A rápida produção normativa sobre o tema demanda acompanhamento contínuo por parte dos contribuintes, em particular quanto à internalização/regulamentação da norma em âmbito local e questões procedimentais.
A título exemplificativo, veja-se o Decreto n. 68.243, publicado pelo Estado de São Paulo no dia 26.12.2023[6], que facultou ao contribuinte o direito de destacar o ICMS nas transferências internas, opção essa que potencialmente não encontrará respaldo na legislação complementar se o veto não vier a ser derrubado pelo Congresso Nacional.
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[1] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp204.htm
[2] Há um potencial debate sobre a necessidade de se observar a carga tributária, e não somente a alíquota.
[3] Vide comentário publicado: ICMS: Congresso neutraliza CONFAZ ao aprovar lei complementar sobre transferências
[5] Conforme determina o art. 66, parágrafo 4º da Constituição Federal.
[6] Vide comentário publicado:
https://www.marizadvogados.com.br/wp-content/uploads/2023/12/Comentario-67.pdf
