ICMS sobre transferências: congresso nacional derruba veto e possibilita escolha do contribuinte por operação tributada

Em 28.5.2024, o Congresso Nacional rejeitou o Veto n. 48/23^[1], referente ao parágrafo 5º do art. 12 da Lei Complementar n. 87, de 13.9.1996, na redação dada pela Lei Complementar n. 204, de 28.12.2023^[2].

A norma em questão trata da não incidência do ICMS sobre transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.

A versão da norma que havia sido publicada, com veto parcial, continha apenas a previsão do novo parágrafo 4º do art. 12 da Lei Complementar n. 87, o qual (i) estabelecia expressamente a não incidência do ICMS sobre transferências e (ii) assegurava ao contribuinte a manutenção dos créditos de ICMS relativos às operações anteriores, sob responsabilidade das unidades federadas de origem e de destino.

Por sua vez, o parágrafo 5º do mesmo dispositivo (que teve o veto rejeitado) faculta ao contribuinte a equiparação da transferência a uma operação tributada^[3]. Veja-se:

“§ 5º Alternativamente ao disposto no § 4º deste artigo, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, hipótese em que serão observadas:

 I- nas operações internas, as alíquotas estabelecidas na legislação;

 II – nas operações interestaduais, as alíquotas fixadas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.”

 Com a derrubada do veto, o dispositivo deverá ser promulgado dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República[4]. A partir da promulgação, o contribuinte terá a faculdade de conferir às transferências o mesmo tratamento de operações realizadas junto a terceiros.

Note-se que o Convênio ICMS n. 178, de 1.12.2023, editado pelo CONFAZ^[5], não levava em consideração a hipótese alvo do veto, mas apenas a remessa de mercadorias sem incidência de ICMS, porém, com transferência obrigatória dos créditos de operações anteriores do estabelecimento de origem para o de destino.

Espera-se, assim, que o Convênio ICMS n. 178/2023 seja alterado ou que seja editado novo convênio de modo a compatibilizar a legislação atual com a nova redação da lei complementar após a rejeição do veto.

De todo modo, independentemente da adequação dessa norma, a legislação complementar em vigor parece suficiente para garantir aos contribuintes as opções abaixo:

– Parágrafo 4º do art. 12 da Lei Complementar n. 87: procedimento previsto no Convênio n. 178/2023^[6], com remessa de mercadoria não tributada e transferência do crédito relativo às operações e prestações anteriores ao estabelecimento destinatário; e

– Parágrafo 5º do art. 12 da Lei Complementar n. 87: tributação da remessa, com o destaque do ICMS na nota fiscal.

Em relação ao Convênio ICMS n. 178/2023, vale notar que, na realidade, ele não reproduzia com precisão nem mesmo a hipótese do parágrafo 4º acima. Com a rejeição ao veto e o retorno do parágrafo 5º ao ordenamento, o convênio em questão parece ainda mais inadequado para regulamentação das transferências.

Em meio à instabilidade normativa sobre a matéria, os contribuintes devem ficar atentos à atualização das normas aplicáveis por parte do CONFAZ e dos Estados.

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[1] https://www.congressonacional.leg.br/materias/vetos/-/veto/detalhe/16229

[2] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp204.htm

[3] O veto já havia sido comentado em publicação anterior: ICMS na transferência entre estabelecimentos: lei complementar é sancionada com veto parcial

[4] Art. 66, parágrafo 7º da Constituição Federal.

[5] Ainda que lhe faltasse competência para tanto.

[6] A compatibilidade entre o parágrafo 4º e o Convênio n. 178/2023 também é controversa. Contudo, diante da ausência de questionamento por parte dos estados, pode ser compreendido que as normas são compatíveis. Em outras palavras, considera-se que o Convênio n. 178/2023 regulamenta esse dispositivo da lei complementar no âmbito das transferências interestaduais.