ICMS: STJ define estorno de crédito sobre energia elétrica em perdas de gases ventados

As Turmas do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) divergiam em relação à possibilidade de creditamento do ICMS relativo à energia elétrica empregada na produção de gases liberados (“ventados”) na atmosfera.

Em recente julgamento, realizado em 12.11.2024^[1], a 2ª Turma firmou entendimento no sentido de que os gases ventados à atmosfera, por não se destinarem à comercialização, configuram perda de produção. Tal situação implica a obrigatoriedade do estorno dos créditos relativos à energia elétrica consumida nessa parcela, em conformidade com o disposto no art. 21 da Lei Complementar n. 87/1996 (“LC n. 87/96”).

Por sua vez, em data ainda mais recente, a 1ª Turma proferiu decisão em sentido oposto ao reconhecer o direito ao crédito de ICMS nessas hipóteses^[2]. Os ministros entenderam que o processo de “ventagem” é intrínseco e indispensável à produção de gases, de modo que toda energia elétrica empregada na industrialização, inclusive a referente à parcela da produção liberada na atmosfera, gera o direito ao crédito do ICMS.

Diante desse último acórdão, o Estado de Minas Gerais – que figurou como parte em ambos os processos – opôs embargos de divergência a fim de uniformizar a jurisprudência do STJ.

Contudo, a 1ª Seção do STJ, por unanimidade, desproveu os embargos de divergência opostos pelo ente fazendário. Prevaleceu o entendimento de que o art. 33, inciso II, “b”, da LC n. 87/96, autoriza o direito ao crédito relativo à energia elétrica utilizada na industrialização, sem restringir seu aproveitamento apenas aos produtos efetivamente comercializados.

A decisão da Corte fundamentou-se na essencialidade da ventagem de gases para a industrialização. Em razão das particularidades do processo produtivo, demonstrou-se que a liberação de parte dos gases na atmosfera é um procedimento indispensável para a garantia da qualidade da produção e estabilidade da planta industrial.

Assim, por considerar a ventagem inerente ao processo produtivo de gases, o STJ consolidou o entendimento pela possibilidade de creditamento de ICMS sobre a totalidade da energia elétrica consumida na industrialização.

Outro ponto destacado pela Corte referiu-se às especificações dos gases ventados que, no caso concreto, diferenciavam-se daqueles comercializados pela indústria e não atendiam aos critérios de qualidade exigidos pelo comprador. Tal circunstância corroborou que a ventagem não caracteriza uma perda de produção a justificar o estorno dos créditos de ICMS.

É possível inferir que a questão relativa às características dos gases ventados foi abordada como fundamento subsidiário à demonstração do efetivo consumo de energia elétrica no processo industrial. Nesse aspecto, o voto-vogal do Min. Marco Aurélio Bellizze elucida os requisitos para o creditamento de ICMS nas operações analisadas:

“i) a aquisição tributada de energia elétrica e a saída igualmente onerada do produto industrializado (objeto de comercialização – inciso II, art. 21, da LC 87/1996 – e não de eventuais refugos ocorrentes durante o processo industrial), como corolário do atributo da não cumulatividade;

 ii) o necessário emprego e consumo da energia elétrica no processo industrial, tida por essencial para a consecução da atividade-fim da empresa contribuinte;

 iii) que a energia elétrica adquirida e empregada no processo industrial, da qual decorre o pretendido creditamento, não pereça, não se deteriore ou não seja extraviada (ut inciso IV, art. 21, da LC 87/1996), afinal, como ressaltado, o perdimento da energia elétrica evidenciaria que este produto intermediário, em verdade, não foi empregado no processo industrial.” (g.n.)

Como se nota, o voto esclarece que o direito ao creditamento deve ser analisado sob a perspectiva do consumo da energia elétrica em todas as etapas essenciais ao processo industrial, sem que a legislação condicione o aproveitamento dos créditos à comercialização integral do produto final.

Esse raciocínio alinha-se a precedentes recentes do próprio STJ, que reconhecem a possibilidade de creditamento em relação a insumos e produtos intermediários consumidos ou desgastados gradativamente, desde que indispensáveis à atividade-fim da empresa.

Embora o caso tenha analisado especificamente a ventagem de gases industriais, o entendimento firmado tem o potencial de repercutir em outros setores produtivos. Em diversas cadeias industriais, é comum a existência de etapas técnicas que geram rejeitos, subprodutos ou perdas inevitáveis. Essas situações, conforme o entendimento da 1ª Seção, não elidem o direito ao aproveitamento de créditos de tributos indiretos incidentes sobre insumos essenciais, como a energia elétrica.

Portanto, o precedente beneficia não apenas as indústrias químicas, mas também empresas de segmentos variados que enfrentam questionamentos fiscais decorrentes de etapas intermediárias de produção que não resultam em produtos comercializados. A decisão ratifica que a não cumulatividade deve ser analisada com base na essencialidade dos insumos e das etapas intermediárias ao processo produtivo, e não na destinação ou comercialização integral da mercadoria resultante.

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[1] Agravo em Recurso Especial (“AREsp”) n. 2.439.507/MG.

[2] Recurso Especial (“REsp”) n. 1.854.143/MG.