Lei Complementar autoriza a securitização de créditos públicos e inova sobre a cobrança de créditos tributários

No vácuo dos debates a respeito dos projetos de lei complementar que compõem a reforma tributária em nível infraconstitucional^[1], foi recentemente publicada a Lei Complementar n. 208, de 2.7.2024 (LC n. 208/24), que alterou a Lei n. 4.320, de 17.3.1964 (Lei n. 4.320/64), para modificar sensivelmente algumas das regras que regem as finanças públicas dos entes federados e a cobrança de seus créditos tributários.

As novidades da nova lei podem ser resumidas em três:

• Estão autorizados União, Estados, Distrito Federal e Municípios a cederem direitos creditórios de sua titularidade a pessoas jurídicas de direito privado e fundos de investimento regulamentados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM);

• O protesto extrajudicial foi inserido no artigo 174 do Código Tributário Nacional (CTN) como uma causa interruptiva da prescrição em matéria tributária;

• As administrações tributárias dos entes federados agora estão legalmente autorizadas a requisitar informações cadastrais e patrimoniais dos sujeitos passivos de créditos tributários a quaisquer órgãos que operem cadastros e registros ou controlem operações de bens e direitos.

A primeira dessas novidades consiste na admissão, pela primeira vez, de modo expresso e em lei complementar nacional, da securitização^[2] de créditos públicos, sejam eles natureza tributária ou não. Operações dessa sorte eram praticadas anteriormente por alguns dos entes federados^[3], quase sempre envoltas em controvérsias quanto à sua juridicidade^[4].

As alterações promovidas pela lei buscam justamente trazer maior segurança jurídica às cessões de créditos públicos, a fim de viabilizar que a antecipação de recebíveis pelas Fazendas Públicas ocorra de maneira sistemática e, em boa medida, sob regime jurídico uniforme em todo o território nacional.

O caput e parágrafos do artigo 39-A da Lei n. 4.320/64 demandam lei específica de cada um dos entes que pretenda se valer do expediente, bem como trazem regras basilares atinentes às cessões. São aquelas especialmente relevantes aos particulares e eventuais investidores^[5]:

a) As cessões dos direitos creditórios deverão ocorrer mediante licitação, ou por meio de Sociedade de Propósito Específico (SPE), para a qual sejam transferidos os créditos;

b) As cessões não alteram a natureza do crédito oriundo do direito cedido, de modo que estão mantidas as suas garantias e privilégios;

c) Tampouco alteram os critérios de atualização monetária, condições de pagamento, prazos, datas de vencimento e demais condições relativas ao crédito cedido;

d) As cessões não retiram da Fazenda Pública a prerrogativa de cobrança judicial e extrajudicial dos créditos;

e) Isentam o cedente (entes federados) de responsabilidade, compromisso ou dívida relativa aos direitos cedidos – a obrigação de pagamento permanece com o devedor ou contribuinte;

f) As cessões não abrangem percentuais do crédito que, por força da discriminação constitucional de rendas, pertençam a outros entes da Federação;

g) Recaem apenas sobre o produto de créditos já constituídos, seja mediante lançamento de ofício ou reconhecidos/declarados pelo devedor/contribuinte.

A inovação é paradigmática e, como adiantado, têm o potencial de “destravar” as cessões de créditos público. A iniciativa pode interessar a toda a coletividade, caso as cessões vindouras se concretizem à luz da Constituição e da lei. Nos casos de créditos fazendários considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação, por exemplo, é difícil contestar ideia que seriam bem-vindas quaisquer “compensações” financeiras pela sua cessão.

Não menos relevantes sãos as novidades atinentes às regras de cobrança específica de créditos tributários, advindas da LC n. 208/24.

A jurisprudência caminhou para admitir sem maiores restrições o protesto extrajudicial de certidões de dívida ativa^[6], apesar de os contribuintes muitas vezes afirmarem a sua ilegalidade, especialmente quando praticada em momentos anteriores à Lei Federal n. 12.767, de 27.12.2012.

Agora, a publicação da LC n. 208/24 reforça a possibilidade de que as Fazendas de quaisquer dos entes federados se valham da medida, ao prever que ela tem o efeito de interromper a prescrição de créditos tributários^[7]-[8].

A alteração pode modificar de maneira sensível a dinâmica entre Fiscos e contribuintes no que concerne aos litígios para a recuperação dos créditos dos primeiros. Se, em momento anterior, a relação entre essas partes se estabelecia principalmente no âmbito dos tribunais, agora há um incentivo para que, pelo menos por determinado período, o Judiciário seja poupado de algumas das numerosas e tumultuosas execuções fiscais que sabidamente o atribulam.

A mudança, aliás, pode estimular os contribuintes a deixarem de aguardar o ajuizamento de execuções contra si (agora sujeito a tempo mais dilatado) e optarem por discutir os créditos que entendem indevidos por meio de ação anulatória, já que a ocorrência da prescrição se torna menos provável^[9].

Contudo, o silêncio da lei complementar quanto a questões importantes atinentes à utilização do protesto extrajudicial como marco interruptivo da prescrição tributária suscita algumas dúvidas.

A primeira diz respeito ao prazo do qual dispõe o Fisco para a cobrança de seus créditos após a interrupção da prescrição. Poder-se-ia afirmar que ele segue sendo de cinco anos^[10], por força do artigo 173, caput, do CTN. Assim, conforme a conveniência de sua política fiscal, determinado ente federado disporia de até dez anos^[11] para acionar o Judiciário a fim de reaver os seus créditos já constituídos.

Noutro giro, também seria possível sustentar que o prazo se reinicia pela metade após a sua interrupção, por força do que prescreve o artigo 9º do Decreto n. 20.910, de 6.1.1932^[12] – o qual “regula a prescrição quinquenal” e é aplicado até os dias atuais no que concerne à prescrição das dívidas passivas do Poder Público, por exemplo.

Nessa linha, após a sua interrupção, o prazo prescricional das Fazendas seria de apenas dois anos e meio^[13].

Essa última interpretação ganha força à luz da segurança jurídica, da qual o instituto da prescrição retira fundamento; ele existe justamente ante a necessidade de estabilização das contendas jurídicas, a fim de que não se perpetuem indefinidamente. Considerar-se que o prazo prescricional máximo que possuem os entes federados para a cobrança de seus créditos tributários corresponde a sete anos e meio, e não a dez, parece se adequar mais com o propósito de pacificação dos conflitos no tempo, inerente à prescrição – afinal, por quanto tempo mais os conflitos se estendam, menos atende-se àquele ideal de pacificação.

Contudo, essa mesma interpretação pode fazer surgirem situações em que o prazo prescricional do qual dispõem as Fazendas fosse inferior àquele contido no CTN (art. 173), como na hipótese de que o protesto seja realizado na primeira metade dos cinco anos da prescrição^[14].

Ao ser provocado com problema similar^[15], o STJ já afirmou que o prazo, uma vez interrompido, reinicia-se pela metade (dois anos e meio), mas é no mínimo de cinco anos totais^[16].

A segunda das dúvidas é relativa ao marco de reinício da contagem do prazo prescricional. Este corresponde à data do protesto, ou à cientificação do contribuinte a seu respeito? A lei complementar também é silente a seu respeito.

Considerando-se as controvérsias e o quão recente é a inovação, é certamente cedo para se estimar o impacto que a novidade trará sobre o volume de processos judiciais em trâmite no país (se é que haverá algum).

Se é possível que o Judiciário seja poupado de algumas das execuções fiscais que são cotidianamente ajuizadas no país, é igualmente possível que esse alívio seja em alguma medida sopesado com eventuais contendas que a utilização do protesto extrajudicial como instrumento de interrupção da prescrição tributária.

Vale dizer ainda que, em atenção ao princípio da isonomia e ao Estado de Direito, a previsão legal de que o protesto extrajudicial resulta na interrupção da prescrição tributária deve gerar efeitos também em desfavor das Fazendas Públicas.

A doutrina tributária há muito aponta o cabimento do protesto judicial realizado por contribuinte como medida para interromper a prescrição atinente à recuperação do indébito tributário. A via vinha sendo adotada por alguns particulares, ainda que com parcimônia, e recebendo a chancela do Judiciário^[17], que aplicava o instituto em favor dos contribuintes por analogia (CTN, artigo 108, I^[18]), a fim de lhes conferir paridade de armas face às Fazendas.

Não parece haver razões para que o mesmo entendimento não seja adotado no que concerne ao protesto extrajudicial, à luz do ideário constitucional de igualdade. Se o ordenamento agora não distingue os efeitos do protesto judicial daquele extrajudicial quando são utilizados pelos entes federados, não há razão para que ele distinga quando os expedientes forem utilizados pelos contribuintes.

Por fim, vale lembrar que a LC n. 208/24 também autorizou as administrações tributárias de quaisquer entes federados a requisitarem informações cadastrais e patrimoniais de sujeitos passivos de créditos tributários “a órgãos ou entidades, públicos ou privados, que, inclusive por obrigação legal, operem cadastros e registros ou controlem operações de bens e direitos”.

A norma constitui mais um capítulo da batalha jurídica travada entre o dever- poder de fiscalização da Administração, municiado pelo Legislativo e Judiciário ao logo dos últimos anos, e o direito à privacidade e ao sigilo de dados dos contribuintes. Porque controversa a matéria, é de se esperar que novos embates a seu respeito surjam nos âmbitos administrativo e judicial das contendas tributárias.

Seja como for, vale deixar posto que a melhor interpretação da norma conduz à conclusão que os dados compartilháveis são somente aqueles relativos às pessoas legalmente eleitas pela lei como sujeitos passivos de créditos tributários, seja na condição de contribuintes originários ou responsáveis.

Quer-se dizer com isso ser descabido considerar que a lei agora autorizaria ao Fisco a requisitar, por exemplo, informações de sócios ou diretores de determinada empresa, sem que tenham sido comprovados atos ilícitos capazes de lhes atrair a responsabilidade pelo pagamento do tributo, conforme requer o artigo 135, caput e III, do CTN^[19].

A rigor, a possibilidade de requisição desses dados liga-se diretamente à responsabilidade das pessoas físicas e jurídicas pelos seus débitos tributários.

As atenções agora devem se voltar para a aplicação dessas novidades legais, a fim de que se averigue se as normas avindas da LC n. 208/24 têm sido aplicadas de maneira consentânea com o restante do ordenamento.

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[1] Projetos de Lei Complementar n. 68/2024 e 108/2024.

[2] Instrumento típico do mercado financeiro por meio do qual direitos creditórios são transformados em produto financeiro, a fim de que antecipados os valores a serem recebidos pelo seu titular/cedente, em troca de descontos a favor do investidor/cedido (deságio).

[3] Exemplo dessa atividade encontra-se na Companhia Paulista de Securitização (CPSEC), sociedade anônima controlada pelo Estado de São Paulo e constituída justamente com a finalidade de aquisição de direitos creditórios da fazenda paulista, a serem posteriormente alienados.

[4] Boa parte das discussões eram (e talvez ainda venham ser) travadas à luz da Lei Complementar n. 101, de 4.5.2000 (“Lei de Responsabilidade Fiscal”).

[5] As demais, aqui não referidas expressamente, importam mais ao Poder Público; é o caso, por exemplo, da impossibilidade de que as cessões sejam realizadas nos últimos noventa dias de mandato do chefe do Poder Executivo, à exceção da hipótese em que que o integral pagamento pela operação ocorra após aquele período (artigo 39-A, parágrafo 1º, inciso VII, da Lei n. 4.320/64, acrescido pela LC n. 208/24).

[6] Vide os julgados prolatados nos autos do EREsp 1.109.579-PR e nos autos vinculados ao Tema de Repercussão Geral n. 1184/STF, que terminaram por pacificar a controvérsia.

[7] A anterior redação do CTN admitia apenas o protesto judicial como causa interruptiva da prescrição tributária.

[8] Diga-se que só terão força interruptiva da prescrição os protestos extrajudiciais realizados após a publicação da LC n. 208/24; afinal, não estão presentes aqui as hipóteses dos incisos do artigo 106, do CTN.

[9] Isso, claro, caso não escolham antecipar os efeitos da penhora de futura execução fiscal por meio de ação antecipatória de garantia (antiga cautelar fiscal), nos termos hoje admitidos pela jurisprudência. Nesse sentido, o Tema Repetitivo n. 237: “É possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa.”

[10] Nesse sentido, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), a exemplo dos julgados prolatados nos autos do RESP 1.052.524/RS e do AREsp n. 1.817.968/RJ.

[11] No limiar de que completados cinco anos contados da data da constituição definitiva do crédito, o Fisco pode protestar a dívida e, assim, interromper a prescrição, que tornará a contar por cinco novos anos, nos termos dos artigos 173 e 174 do CTN.

[12] “Art. 9º A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo.”

[13] Também já decidiu nesse sentido o STJ, como nos autos do AREsp n. 78.668/AL.

[14] Imagine-se, por exemplo, crédito tributário definitivamente constituído no dia 31.12.2020 e protestado extrajudicialmente no dia 2.1.2021. Caso se considere que o prazo prescricional se reinicia pela metade após o protesto, a Fazenda só teria até 2.7.2023 para executá-lo. Pouco mais de dois anos e meios totais, em oposição aos cincos anos estabelecidos pelo código tributário.

[15] Tratava-se no caso de discutir o prazo prescricional para o ajuizamento de ação de execução contra a Fazenda Pública.

[16] AgInt no REsp n. 1.572.800/RS, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14.6.2016, DJe de 23.6.2016.

[17] Vide, por exemplo, o acórdãos proferidos pelo STJ nos autos do REsp n. 1.329.901/RS, do REsp n. 1.572.794/SC e 1.523.801/RS, sob a relatoria dos Ministros Mauro Campbell Marques, Regina Helena Costa e Herman Benjamin, respectivamente.

[18] “Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará

sucessivamente, na ordem indicada: I – a analogia;”

[19] “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de podêres ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (…) III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”