Medida Provisória 1159/2022: a exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito do PIS e da COFINS não cumulativos

Como é de conhecimento geral, no julgamento do RE n. 574.706-PR, o STF decidiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. No julgamento de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, em 13.5.2021, o Tribunal modulou os efeitos do decidido no RE n. 574.706-PR, e decidiu que o ICMS a ser excluído da base de apuração das contribuições é o destacado na nota fiscal.

Em razão da decisão, a RFB passou a questionar a inclusão do ICMS no cálculo do crédito passível de apropriação no regime da não cumulatividade. Em resposta a consulta interna formulada pela RFB à Procuradoria da Fazenda Nacional (“PGFN”), a Coordenação-Geral de Tributação (“COSIT”) emitiu Parecer COSIT n. 10, de 1.7.2021, veiculando a interpretação de que o ICMS destacado em nota fiscal deve ser excluído do valor de aquisição para efeito de creditamento das contribuições.

Posteriormente, a Procuradoria da Fazenda Nacional posicionou-se sobre o tema, emitindo dois pareceres em sentido oposto, o Parecer SEI n. 12943/2021/ME e o Parecer SEI n. 14483/2021/ME, no qual consignou que “Não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, seja porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos; (…)”.

Recentemente, em 20.12.2022, foi publicada a IN RFB n. 2121, de 15.12.2022, que consolidou as normas referentes à apuração das contribuições, e em seus arts. 170 e 171, estabeleceu que (i) o ICMS próprio, destacado pelo fornecedor, poderá ser considerado para fins de creditamento pelo adquirente das mercadorias e (ii) o ICMS-ST não poderá ser considerado para fins de creditamento. A IN em questão solucionou a controvérsia relativa à exclusão ou não do ICMS destacado na nota fiscal de aquisição na apropriação de crédito da contribuição ao PIS e da COFINS pelo adquirente

Ocorre que, em 12.1.2023, foi publicada a Medida Provisória n. 1159, de 12.1.2023, que alterou as Leis n. 10637, de 30.12.2002, e n. 10833, de 29.12.2003, para estabelecer que não dará direito a crédito o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. Registre-se que as Leis também foram alteradas para prever expressamente que não integram a base de cálculo das contribuições as receitas referentes ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. Segundo esclarecimentos prestados pelo Ministro da Economia, a alteração visa corrigir a distorção causada pela decisão do STF no sistema da não cumulatividade.

Desse modo, caso a Medida Provisória seja convertida em lei, o assunto estará definido, no sentido da exclusão do ICMS da base do crédito, sendo que essa alteração legal deve respeitar a anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 195, parágrafo 6º, da Constituição Federal, expressamente respeitado no art. 3º da referida Medida Provisória. Isso significa que, para o passado, não restam quaisquer dúvidas sobre o direito dos contribuintes ao crédito sobre o custo de aquisição integral, com o ICMS.