Nova sentença da justiça federal reconhece o direito à dedução de despesas de amortização de ágio

Em 22 de maio de 2025, a 5ª Vara das Execuções Fiscais da Subseção Judiciária de São Paulo/SP proferiu sentença nos embargos à execução fiscal n. 5009958-51.2018.4.03.6182 para reconhecer o direito à dedução das despesas de amortização de ágio apurado em aquisição de participação societária na vigência da Lei n. 9532, de 10.12.1997, e consequentemente desconstituir os débitos tributários objetos da Execução Fiscal n. 5007411-38.2018.4.03.6182.

A constituição dos débitos tributários de IRPJ e CSL deu-se a partir dos seguintes fundamentos – confirmados na esfera administrativa, nos autos do Processo Administrativo n. 16643.720001/2011-18:

• O grupo econômico teria constituído entidade para aquisição de participação na investida apenas com o intuito de economizar tributos, sem “propósito negocial” envolvido;

• A entidade criada com esse fim seria mera “empresa veículo”;

• Teria havido “transferência de ágio” para a “empresa veículo” em curto intervalo de tempo após a aquisição;

• A “empresa veículo” que recebeu o ágio foi também rapidamente incorporada por outra entidade do grupo, a gerar artificialmente o direito à dedução do ágio.

A sentença declarou o direito à dedução do ágio após ponderar que a discussão demandaria “conhecimentos técnicos”, o que ensejou a produção de prova pericial.

Diante disso, a sentença consignou que “realizada a perícia judicial com vistas à análise do contexto da operação, concluiu-se pela efetiva aquisição […]” da investida pela Embargante (grifos acrescidos). Essa conclusão volta a ser destacada pela sentença noutros trechos de sua fundamentação.

As afirmações acima se conformam com o foco constantemente visto nas decisões judiciais dos Tribunais Superiores sobre o tema^[1], em especial sobre a existência efetiva das operações praticadas – que só poderiam ser desconsideradas em caso de dolo, fraude ou simulação. Nesse aspecto, a sentença pontua textualmente que “a utilização de pessoa jurídica para a viabilidade do negócio não conduz à sua simulação”.

Em nossa análise, o provimento jurisdicional acerta, na medida em que a própria viabilização do negócio jurídica denota um propósito negocial – desnecessário à legitimação do ágio, mas que está presente no caso concreto.

O decisum ainda assinalou que “ficou constatado o atendimento dos requisitos contábeis necessários para o direito à dedução do ágio”.

Está-se diante de um provimento jurisdicional de primeira instância, não vinculante, mas do qual é possível extrair alguns dados importantes para controvérsias do gênero:

• Diante da complexidade da matéria, em especial da conjuntura fático-probatória envolvida, o trabalho pericial ganha especial relevância na resolução da lide – notadamente diante da interdisciplinaridade com outras ciências (contabilidade) e outros ramos do direito (direito societário);

• Um trabalho pericial bem feito, que estabeleça premissas capazes de justificar a subsunção dos fatos às normas permissivas da apuração e dedução do ágio, ainda que não seja explícito em suas conclusões, direcionam de maneira sólida a análise estritamente jurídica dos Tribunais Superiores, em especial quanto à existência das operações – e ausência de simulação, dolo ou fraude à lei;

• O grupo econômico teria constituído entidade para aquisição de participação na investida apenas com o intuito de economizar tributos, sem “propósito negocial” envolvido;

No que diz respeito aos fundamentos da exigência tributária, cabem considerações adicionais sobre um tema que está menos no centro das discussões gerais acerca do ágio: a transferência de ágio.

A União costuma afirmar que, nesses casos, faltaria à operação os aspectos pessoal e material da norma que prevê o direito à dedução do ágio.

Em resumo, o aspecto pessoal significa que a norma exige o “encontro patrimonial”, comumente chamado de “confusão patrimonial”, entre o investidor e a investida. Para o direito à dedução, seria indispensável que essas duas figuras se confundissem numa só universalidade jurídica.

Quanto ao aspecto material, a norma concessiva do direito considera que a dedução depende de um fato que aglutine, num mesmo patrimônio, o direito sobre a despesa (sobrepreço pago para a obtenção de uma rentabilidade futura, por exemplo) e o direito sobre esses rendimentos futuros, que justificaram o pagamento do sobrepreço.

Na prática, os aspectos material e pessoal são dois prismas distintos para análise do mesmo fenômeno: o aspecto pessoal recai sobre os elementos subjetivos (os titulares); e o aspecto material envolve o direito titularizado.

Seja como for, não há dúvidas que a transferência de ágio não prejudica a configuração desses elementos. Vê-se o exemplo do caso objeto da sentença: a transferência de ágio teria ocorrido pela aquisição da participação societária por uma entidade, seguida da integralização dessa participação societária no capital social de outra entidade do grupo (chamado pelo fisco de “empresa veículo”).

O ato de transferência de ágio ocorreu com a integralização de capital. Nesse ato, contudo, não houve transferência do direito ao ágio apurado; houve transferência da própria participação societária adquirida, pela integralidade de seu custo de aquisição. Com isso, assim como na adquirente originária, o investimento foi desdobrado em sua nova detentora em valor de patrimônio líquido e ágio.

Não faria sentido proceder de forma diferente: se a participação societária fosse integralizada apenas pelo valor do patrimônio líquido, a operação não representaria efetivamente a realidade econômica daquele investimento. Portanto, é uma decorrência lógica e jurídica que o ágio acompanhe a participação societária.

Frise-que a lei não prevê que o direito à dedução do ágio, e à própria apuração, não é exclusivo da entidade que primeiro adquiriu a participação societária. Havendo operação subsequente que transfere a participação societária para outra entidade pelo mesmo valor, é evidente que ainda está presente o mesmo fundamento econômico do pagamento do sobrepreço, a justificar a apuração do mesmo ágio pelo novo detentor da participação societária.

Portanto, além da efetividade da operação, entende-se que as normas jurídicas que dão fundamento de validade à apuração e dedução de ágio não impedem a sua transferência.

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[1] A esse respeito, sugerimos a leitura do Comentário “Justiça Federal de São Paulo confirma o direito do contribuinte em caso envolvendo glosa de amortização de ágio”. Disponível em: www.marizadvogados.com.br