O comportamento comercialmente racional e as opções realisticamente disponíveis no controle dos preços de transferência

“O Comportamento Comercialmente Racional e as Opções Realisticamente Disponíveis no controle dos Preços de Transferência”, artigo para o livro “Direito Tributário: Estudos em Homenagem ao Professor Luís Eduardo Schoueri”, Coord. Ricardo Mariz de Oliveira, Fernando Aurélio Zilveti, Roberto Quiroga Mosquera, São Paulo, IBDT, 2023, p. 543-560.

1. Introdução

Luís Eduardo Schoueri, professor homenageado no presente estudo, apresentou inestimáveis contribuições ao desenvolvimento do direito tributário, com projeção no Brasil e no exterior, inclusive no campo da fiscalidade internacional.

Entre as suas inúmeras obras doutrinárias, merece destaque, no campo do direito tributário internacional, o livro “Preços de Transferência no Direito Tributário Brasileiro”, lançado pela saudosa Editora Dialética, que tratou com profundidade teórica, orientação analítica e clareza expositiva os problemas concretos encontrados na prática empresarial do controle dos preços de transferência.

Recentemente, a Lei n. 14.596/2023 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro novas regras de preços de transferência, alinhadas ao padrão “arm’s length” e às diretrizes internacionais da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Fruto de conversão da Medida Provisória n. 1.152/2022, a nova lei decorre de um longo projeto conduzido pela Receita Federal do Brasil (RFB), com o apoio da OCDE e do Governo do Reino Unido, para a convergência do sistema tributário brasileiro às práticas internacionais de preços de transferência.

Para homenagear a enorme contribuição do Professor Luís Eduardo Schoueri para esse tema, nada melhor do que apresentar, neste artigo, breves apontamentos sobre a exigência de consideração do comportamento comercialmente racional e das opções realisticamente disponíveis no delineamento das transações para fins de controle dos preços de transferência.

2. O delineamento da transação para fins de controle de preços de transferência

O delineamento da transação está no epicentro do controle dos preços de transferência, uma vez que, para que seja possível identificar uma transação comparável, é preciso, primeiro, ter a exata dimensão da transação a ser controlada.

O art. 7º da Lei n. 14.596/2023 dispõe que o delineamento da transação controlada será efetuado com fundamento na análise dos fatos e das circunstâncias da transação e das evidências da conduta efetiva das partes, com vistas a identificar as relações comerciais e financeiras entre as partes relacionadas e as características economicamente relevantes associadas a essas relações.

Em conformidade com as orientações da OCDE, o art. 7º da Lei n. 14.596/2023 prevê o percurso de 5 (cinco) etapas para a identificação das características economicamente relevantes e dos fatores de comparabilidade das transações intragrupo, no contexto do seu adequado delineamento^[1], a saber: (i) os termos contratuais da transação, que derivam tanto dos documentos e dos contratos formalizados como das evidências da conduta efetiva das partes; (ii) as funções desempenhadas pelas partes da transação, considerados os ativos utilizados e os riscos economicamente significativos assumidos; (iii) as características específicas dos bens, direitos ou serviços objeto da transação controlada; (iv) as circunstâncias econômicas das partes e do mercado em que operam; e (v) as estratégias de negócios e outras características consideradas economicamente relevantes.

De acordo com o art. 7º, § 1º, da Lei n. 14.596/2023, no delineamento da transação controlada, serão consideradas as opções realisticamente disponíveis para cada uma das partes da transação controlada, de modo a avaliar a existência de outras opções que poderiam ter gerado condições mais vantajosas para qualquer uma das partes e que teriam sido adotadas caso a transação tivesse sido realizada entre partes não relacionadas, inclusive a não realização da transação.

Na sequência, o art. 7º, § 2º, da Lei n. 14.596/2023 estabelece que, caso as características economicamente relevantes da transação controlada identificadas nos contratos formalizados e nos documentos apresentados divirjam daquelas verificadas a partir da análise dos fatos, das circunstâncias e das evidências da conduta efetiva das partes, a transação controlada será delineada com fundamento nos fatos, nas circunstâncias e nas evidências da conduta efetiva das partes.

3. A análise das opções realisticamente disponíveis

A origem da análise das opções realisticamente disponíveis deita raízes nas regras de preços de transferência dos Estados Unidos, cuja regulamentação editada IRS previa que “a autoridade fiscal pode considerar as alternativas à disposição do contribuinte para determinar se os termos da transação controlada seriam aceitáveis para um contribuinte independente diante das mesmas alternativas e operando em circunstâncias comparáveis”^[2]. Inspirada na regulamentação norte-americana, a OCDE introduziu a noção de opções realisticamente disponíveis em suas Diretrizes de Preços de Transferência em 1995, com a expansão de sua relevância a partir de 2010^[3].

Em linhas gerais, a análise das opções realisticamente disponíveis insere-se no contexto do delineamento da transação e da avaliação da sua racionalidade comercial, tendo por objetivo investigar se nenhuma alternativa oferece uma oportunidade mais atrativa para a consecução dos objetivos negociais das partes. Segundo a OCDE, partes independentes não realizariam uma transação cujos efeitos sejam piores do que outras opções disponíveis^[4]. Trata-se, portanto, de uma análise holística, que leva em consideração as duas partes da transação, cujo objetivo consiste verificar se aquela opção escolhida é a mais adequada e atrativa para atender aos interesses e aos objetivos negociais das partes, em comparação com as demais alternativas disponíveis no mercado no momento da contratação da operação.

Para essa análise, será preciso identificar as alternativas realisticamente disponíveis para atingir aquele fim pretendido pelo contribuinte, levando-se em consideração uma série de fatos, tais como o objetivo perseguido, os recursos à disposição da administração, o modelo de negócio, a estratégia que a gestão tem para o futuro do empreendimento, as perspectivas de negócios atuais e futuras do ramo de atividade explorado e o ambiente econômico externo. Essa análise quantitativa e qualitativa levaria a uma triagem de todas as opções realisticamente disponíveis e que poderiam ter sido potencialmente consideradas pelo contribuinte para a consecução dos seus objetivos empresariais^[5].

Embora essa análise esteja inserida no contexto do delineamento da transação, é certo que a requalificação ou desconsideração da transação praticada pelo contribuinte somente pode ocorrer em situações extremas e excepcionais. Segundo a OCDE, a requalificação da operação por parte das autoridades fiscais pode acontecer quando as características economicamente relevantes da transação, verificadas por meio do seu delineamento, são incompatíveis com o contrato celebrado^[6] ou, ainda, quando a transação não é comercialmente racional^[7]. Nessas situações extremas, a transação praticada pelo contribuinte pode ser desconsiderada e, se for o caso, substituída por outra transação que reflita de forma mais adequada o comportamento deliberado das partes ou o comportamento que seria esperado de partes independentes, agindo de forma comercialmente racional.

O ponto fulcral, de acordo com a OCDE, consiste em definir se a transação praticada pelo contribuinte possui racionalidade comercial, cabendo investigar se que aquele arranjo contratual teria sido praticado por partes independentes em circunstâncias comparáveis. Não se trata, portanto, de mera constatação da existência, ou não, de arranjos similares entre partes independentes^[8].

O caráter excepcional da requalificação ou substituição de transações é destacado nas Diretrizes de Preços de Transferência da OCDE, nas quais se enfatiza expressamente que, como esse expediente pode gerar litígios entre o Fisco e o contribuinte e resultar em dupla tributação da renda, todo esforço deve ser feito para a definição da real natureza da transação, sem que a requalificação seja utilizada apenas em virtude da dificuldade de se determinar um preço “arm’s length”^[9].

O Manual Prático da ONU confirma que a requalificação ou substituição de transações deve ser feita em caráter excepcional^[10], destacando, inclusive, os problemas de dupla tributação da renda que podem surgir caso as autoridades fiscais de diferentes Estados passem a utilizar transações substitutivas diferentes (conflitos de qualificação), além da elevada insegurança jurídica para os contribuintes^[11].

4. O comportamento economicamente racional economicamente racional nas Diretrizes de Preços de Transferência da OCDE

No âmbito internacional, a OCDE enfatiza que o papel do padrão “arm’s length” não resume a mera determinação do preço das transações (i.e., “arm’s length price”), permitindo uma interpretação mais ampla do comportamento que seria adotado por partes independentes no mercado em condições semelhantes (i.e., “arm’s length behaviour”). Como mencionado, esse comportamento esperado de partes independentes seria avaliado, no âmbito das regras internacional de preços de transferência, no momento do delineamento da transação praticada pelo contribuinte.

Segundo a OCDE, “a transação, tal como corretamente delineada, pode ser desconsiderada e, se apropriado, substituída por uma transação alternativa, quando os arranjos feitos em relação à transação, vistos em sua totalidade, diferirem daqueles que teriam sido adotados por empresas independentes se comportando de forma comercialmente racional em circunstâncias comparáveis” ^[12].

Ao tratar da racionalidade comercial da operação em suas Diretrizes de Preços de Transferência, a OCDE utiliza o exemplo das seguradoras cativas^[13], que são utilizadas para superar a dificuldade – ou até a impossibilidade – de obter proteção para certos riscos. Como se sabe, os contratos de seguro com seguradoras cativas suscitam a dificuldade de se estabelecer um valor “arm’s length” para o prêmio de seguro e de se determinar a racionalidade comercial do arranjo.

Imagine-se uma fábrica construída em uma região de elevada instabilidade geográfica, causada por desastres naturais, com terremotos, maremotos e enchentes, a ponto de seguradoras independentes no mercado não terem interesse em assumir esse risco. Nessa hipótese, se nenhuma parte independente aceitaria segurar esse risco, esse pode ser um indicativo de que a transação não é comercialmente racional. Suponha-se que essa fábrica decida contratar seguro com uma seguradora cativa do grupo, mediante pagamento de prêmio de 80% do valor dos ativos protegidos (estrutura física, planta industrial, máquinas e equipamentos, e estoque)^[14].

Em tal situação, seria necessário investigar as opções realisticamente disponíveis para o contribuinte, em vez da celebração do contrato de seguro. No caso em tela, as alternativas mais realistas seriam: (i) realocar a fábrica para outra região, não sujeita a desastres naturais de caráter recorrente; ou (ii) manter a sua operação na região, sem a contratação de seguro^[15]. Em ambos os casos, a fábrica não incorreria em despesas com prêmio de seguro e a seguradora cativa não teria as receitas relativas ao prêmio, de modo que não haveria a transferência de lucro para o Estado onde está localizada a seguradora cativa^[16]. Na prática, se essa fábrica porventura tiver a sorte de passar um ou dois anos sem desastres naturais, ou de enfrentar apenas desastres naturais de pequena monta, o valor economizado com prêmio de seguro de 80% será suficiente para obter uma economia significativa de despesas.

Esse exemplo da seguradora cativa, além de exagerado e extremante improvável, peca por desnaturar a própria essência do contrato de seguro, que é caracterizado pela existência da álea, tendo como causa jurídica a proteção contra um dano futuro e incerto. No exemplo relatado pela OCDE, a existência da álea é questionável, em virtude do significativo grau de certeza da ocorrência da enchente^[17].

O segundo exemplo utilizado pela OCDE envolve uma empresa de pesquisa e desenvolvimento, denominada de R&D Company. Uma segunda empresa do grupo econômico, denominada Smart Company, celebra um contrato de aquisição de propriedade intelectual com a R&D Company, segundo o qual, mediante um pagamento único (“lump sum payment”), todos os ativos intangíveis futuramente desenvolvidos pela R&D Company serão de propriedade da Smart Company. Segundo a OCDE, esse arranjo contratual é comercialmente irracional, pois nenhuma das partes possui qualquer meio confiável para determinar se o pagamento único acordado reflete um valor apropriado, tanto porque há elevada incerteza em relação à extensão das atividades de pesquisa e desenvolvimento a serem exercidas, quanto porque qualquer avaliação do potencial resultado dessa atividade é integralmente especulativa^[18].

Realmente, no exemplo utilizado pela OCDE, que consta originalmente do Relatório das Ações 8, 9 e 10 do Projeto BEPS^[19], não há como prever o que será produzido pela R&D Company, que pode criar diversos ativos intangíveis úteis e valiosos, assim como pode desenvolver ativos intangíveis inúteis e fadados ao fracasso. Logo, na visão da OCDE, partes independentes dificilmente celebrariam um contrato como esse, no qual é impossível verificar o caráter comutativo da contraprestação, vis-à-vis aos produtos que serão desenvolvidos pela R&D Company.

Em tal cenário, considerando as alternativas realísticas disponíveis, a transação poderia ser requalificada pelas autoridades fiscais como uma operação de financiamento para futuro desenvolvimento de ativos intangíveis ou como uma contratação da R&D Company para a prestação de serviços de pesquisa e desenvolvimento, com recebimento antecipado do preço^[20].

O segundo exemplo relatado também é bastante exagerado e improvável, além de ter sido descrito de forma bastante simplificada. Não há, portanto, informações suficientes para avaliar a suposta falta de racionalidade comercial da transação e os critérios que foram utilizados para requalificá-la como uma operação de financiamento para futuro desenvolvimento de ativos intangíveis ou como uma prestação de serviços de pesquisa e desenvolvimento com recebimento antecipado do preço.

5. O comportamento economicamente racional e a análise das opções realisticamente disponível no discurso jurídico

A análise do art. 8º da Lei n. 14.596/2023, em conjunto com as passagens das Diretrizes de Preços de Transferência da OCDE já examinadas, demonstra há uma notória imbricação entre o comportamento economicamente racional e a análise das opções realisticamente disponível. Isso porque, segundo esse dispositivo legal, “quando se concluir que partes não relacionadas, agindo em circunstâncias comparáveis e comportando-se de maneira comercialmente racional, consideradas as opções realisticamente disponíveis para cada uma das partes, não teriam realizado a transação controlada conforme havia sido delineada, (…) a transação ou a série de transações controladas poderá ser desconsiderada ou substituída por uma transação alternativa, com o objetivo de determinar os termos e as condições que seriam estabelecidos por partes não relacionadas em circunstâncias comparáveis e agindo de maneira comercialmente racional”.

Como se vê, é preciso avaliar a transação controlada à luz do comportamento comercialmente racional de partes não relacionadas em circunstâncias comparáveis, levando-se em consideração as opções realisticamente disponíveis.

No plano teórico, o comportamento economicamente racional pode ser visto como um “standard jurídico”. Isso porque o “standard jurídico” representa uma espécie de padronização de comportamento, isto é, um padrão, uma referência ou um modelo de conduta, que serve de guia para a avalição das ações de sujeitos de direitos. Trata-se, assim, de uma conduta social paradigmática, comumente utilizada pelo legislador como “padrão de comportamento” ou como “conduta média”^[21]. É o que se verifica, por exemplo, na noção de “homem médio” utilizada para verificar, na aferição da gravidade culpa para fins do art. 944, parágrafo único, do Código Civil^[22], o grau de diligência que o homem médio empregaria em sua conduta. Outro exemplo de “standard jurídico” pode ser encontrado no padrão comportamental do “bom pai de família”.

Já a análise das opções realisticamente disponíveis representa uma “cláusula geral”, a ser concretizada pelo intérprete no momento da aplicação da lei. Veja-se que aqui não existe um padrão de comportamento a ser avaliado, mas um uma margem de atuação conferida pelo legislador, que deverá ser concretizada segundo o “standard jurídico” do comportamento economicamente racional. A cláusula geral é uma norma jurídica propositadamente vaga, cuja materialização deverá levar em conta as circunstâncias do caso concreto. Como exemplo, cite-se a cláusula geral utilizada pelo art. 113, § 2º, do Código Tributário Nacional (CTN) para avaliar as obrigações acessórias, que podem ser instituídas “no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos”. O interesse da arrecadação ou da fiscalização vai ser consolidado no caso concreto, a depender do tipo de tributo e das características do seu fato gerador. A noção de opções realisticamente disponíveis atua como uma “cláusula geral”, pois a matriz de opções disponíveis para as partes dependerá do tipo de transação e do objetivo negocial que elas pretendem atingir naquele caso.

A crítica que surge, nesse ponto, reside justamente na tentativa de concretização de uma “cláusula geral” por meio de um “standard jurídico” falho e criticável, conforme será demonstrado a seguir.

6. Críticas ao comportamento comercialmente racional

A principal crítica que pode ser feita à abordagem seguida nos art. 7º e 8º da Lei n. 14.596/2023 reside na concretização de uma “cláusula geral” (i.e., opções realisticamente disponíveis) por meio de um “standard jurídico” (i.e., comportamento economicamente racional) que não possui corroboração prática, estando baseado em uma construção teórica ideal de um modelo de teoria econômica.

De fato, a exigência de comportamento economicamente racional está baseada no pressuposto teórico de que os agentes econômicos se comportam da forma mais eficiente, rentável e produtiva, como foco na minimização dos custos e maximização dos lucros, em linha com as Escolas Clássicas e Neoclássicas do pensamento econômico^[23]. Assim, como agentes econômicos tomam decisões empresariais baseados no objetivo de maximizar os lucros, assume-se que partes independentes comparam todas as alternativas disponíveis e escolhem aquela mais favorável^[24]. No entanto, a utilização desse “standard jurídico” como um balizador do comportamento dos contribuintes merece uma análise crítica.

Em primeiro lugar, é preciso ressaltar que não existe apenas uma opção de comportamento ou de decisão empresarial compatível com o “arm’s length”. Ainda que a alternativa escolhida pelo contribuinte para estruturar os seus negócios não seja a mais eficiente possível, o negócio jurídico, desde que lícito, deverá ser preservado para fins fiscais, inclusive no âmbito do controle dos preços de transferência. O padrão “arm’s length” exige que partes relacionadas observem, em suas transações, condições comerciais que seriam pactuadas por terceiros, mas isso não significa que há um único caminho possível, assim considerado aquele com maior eficiência econômica.

Em segundo lugar, a análise das opções realisticamente disponíveis falha ao deixar de considerar que agentes econômicos possuem vieses comportamentais que influenciam suas decisões, em conjunto com estímulos externos e impulsos internos. Ao longo do tempo, a abordagem clássica e neoclássica de que agentes econômicos se comportam da forma mais eficiente, rentável e produtiva foi sendo atualizada a partir de influxos da realidade socioeconômica, que é complexa^[25]. Isso sem contar nos diversos fatores pessoais e psicológicos que podem influenciar no comportamento econômico, como o caráter, a idade, o nível cultural, o meio ao seu redor, a categoria profissional, entre inúmeros fatores. Daí a lição de Diva Benevides Pinho no sentido de que “o comportamento econômico resulta do intercâmbio do homem inserido na sua comunidade, não sendo nem puramente racional, nem puramente emocional”^[26]. Essa constatação coloca em xeque a possibilidade de substituição ou requalificação de transações com base nas opções realisticamente disponíveis.

Em terceiro lugar, agentes econômicos apresentam diferenças no apetite e no grau de tolerância a riscos, o que influencia em suas decisões empresariais. Desse modo, mesmo que a análise de risco e retorno indique a opção A como mais adequada, o grau de aversão a risco de determinado gestor pode levar à escolha da opção B, sem que isso autorize a substituição de transações para fins de controle de preços de transferência. Não cabe ao Fisco, portanto, considerar que a opção A seria a mais adequada e, portanto, aquela que seria escolhida por partes independentes.

Em quarto lugar, não se pode perder de vista que agentes econômicos podem ter uma compreensão limitada da realidade. Trata-se, aqui, da noção de racionalidade limitada, que deriva da incapacidade de absorção, por agentes econômicos, de todas as informações disponíveis no mercado. É justamente por conta dessa impossibilidade biológica de apreensão completa de todos os fatores conjecturais que circundam o agente econômico que as decisões empresariais são baseadas em recortes parciais da realidade, feitos com base nas informações disponíveis e no contexto da compreensão limitada de cada indivíduo.

Em quinto lugar, é preciso reconhecer que as decisões empresariais são influenciadas por questões sociais e – quiçá – afetivas. Apenas para ilustrar a questão com um exemplo singelo, veja-se que um cliente não escolhe seu advogado apenas com base na qualidade do serviço, reputação e preço, mas muitas vezes levando em consideração questões de afinidade, relacionamento pessoal e confiança.

Em sexto lugar, cabe pontuar a análise de risco e retorno das opções realisticamente disponíveis é repleta de incertezas, que envolvem, por exemplo, probabilidade de ocorrência de eventos, análise de sensibilidade, estimativas de riscos, expectativas de inflação, juros e outras condições econômicas. Ora, se há tantas estimativas nas variáveis a serem examinadas, como pode o Fisco alegar que uma opção é claramente mais viável do que aquela escolhida pelo contribuinte?

7. A impossibilidade de precificação segundo o padrão “arm’s length” como pressuposto para a desconsideração ou requalificação

O fundamento central da análise da racionalidade econômica da transação, que não pode ser ignorado pelo intérprete no exame de casos concretos, reside na própria determinação do preço “arm’s length”. Ou seja, o problema de transações que carecem de racionalidade comercial reside na impossibilidade de precificá-las segundo o padrão de mercado. É justamente essa impossibilidade de adequação ao padrão “arm’s length” que supostamente confere legitimidade à requalificação ou à desconsideração da transação para fins de controle de preços de transferência.

É o que se pode inferir da leitura atenta das Diretrizes de Preços de Transferência da OCDE e do Manual Prático da ONU:

Uma leitura desavisada dos trechos transcritos pode levar ao inadequado entendimento de que, sempre que uma operação for economicamente irracional, não há como valorá-la segundo o padrão “arm’s length”. Porém, como é padrão “arm’s length” que supostamente confere fundamento para a requalificação, é preciso reconhecer que se houver uma operação comercialmente irracional, mas que seja passível de valoração segundo o padrão “arm’s length”, não haverá a necessidade de sua requalificação pelas autoridades fiscais. Na prática, é possível que a maioria das transações economicamente irracionais não seja passível de valoração segundo o padrão “arm’s length”, pela falta de comparáveis no mercado. Ainda assim, o alerta é importante para que a requalificação da operação não se torne um procedimento trivial, a ser aplicado segundo a conveniência arrecadatória do Fisco.

8. Opções não disponíveis

A alternativa, para que esteja disponível para o contribuinte, precisa ser passível de adoção sob o ponto de vista fático e jurídico. Não se pode considerar como opção disponível uma transação que implique violação a regras jurídicas ou cuja viabilidade fática seja extremamente difícil, senão impossível. Além disso, para que seja realisticamente disponível para as partes, a alternativa deve ser praticável e até esperada no curso normal de negócios. Como exemplo, diante de uma crise econômica, não seria uma opção realística admitir que uma fabricante de produtos têxteis pudesse diversificar a sua atividade econômica, passando a fabricar produtos químicos ou aviões comerciais. Ainda que esses setores não tivessem sido afetados pela crise e essa mudança de objeto pudesse ser rentável se implementada, não se trata de uma opção realística pressupor a possibilidade de mudança de ramo de atividade^[29].

É nesse contexto que surge a questão de saber se o Fisco pode considerar como uma opção realisticamente disponível um negócio jurídico alternativo que seria factível para uma parte independente, mas que seria irreal para partes relacionadas, que estão inseridas dentro do mesmo grupo econômico. As Diretrizes de Preços de Transferência da OCDE são omissas a esse respeito. Apesar disso, Siddharth Parekh sustenta que seria uma abordagem prudente considerar todas as opções que estariam disponíveis para uma parte independente, mas sem ignorar a realidade comercial e o fato de que a empresa está inserida no contexto de um grupo econômico^[30]. Com isso, descartam-se as opções que sejam hipoteticamente viáveis para as partes, mas que não se amoldam aos interesses do grupo econômico nos quais elas estão inseridas.

Deixar de considerar a realidade do grupo econômico na análise das opções realisticamente disponíveis seria extremamente pernicioso. Como exemplo, sob o enfoque de partes independentes, um “cash pooling” dificilmente seria a opção mais eficiente disponível para cada parte de uma transação isoladamente, pois haveria alternativas mais rentáveis para a aplicação do superávit de caixa, com menor risco (v.g., aplicações financeiras, depósitos remunerados, cédulas de créditos bancários, títulos de crédito beneficiados com isenções fiscais), em vez de simplesmente entregar os recursos para a entidade centralizadora. O ganho de sinergia proporcionado pelo “cash pooling” advém justamente do seu efeito conjunto no grupo econômico, em razão da eficiência gerada na administração dos recursos financeiros.

Também não se deve considerar com uma opção disponível uma alternativa negocial que seja contraintuitiva ou extremamente complexa, bem como aquela que não seja de conhecimento da parte no momento da realização da transação. A título de ilustração, imagine-se a consideração, na análise de alternativas para a captação de recursos, de estruturas de financiamento com instrumentos financeiros híbridos, que podem ser customizados de acordo com a conveniência das partes. Não são todas as empresas que possuem setores de tesouraria com o nível de conhecimento necessário na área de engenharia financeira para trabalhar com operações estruturadas de financiamento ou com instrumentos financeiros complexos. Nesses casos, não se pode incluir essa alternativa como uma opção realisticamente disponível.

9. Casos da experiência internacional

A análise de casos extraídos da experiência internacional pode ajudar a compreender a aplicação prática das noções de racionalidade comercial e opções realisticamente disponíveis. Para facilitar a abordagem e manter a objetividade da exposição, os casos reais foram simplificados em relação aos detalhes fáticos, para focar nos aspectos essenciais para a análise do tema abordado neste estudo, abstraindo-se de discussões periféricas.

9.1. Caso Peugeot-Citroen

O primeiro caso a ser mencionado é o da Peugeot-Citroen. Em resumo, Citroën Hispania S.A. (“Citroën Espanha”), sediada na Espanha, adquiriu, da Automóbiles Peugeot S.A. (“Peugeot França”), com sede na França, participação societária na Peugeot Citroën Argentina S.A. (“Peugeot Argentina), pelo valor de 336 milhões de Euros. Ato contínuo, a Citroën Espanha adquiriu, da própria Peugeot Argentina, vários créditos inadimplidos que ela detinha contra clientes na Argentina.

À época, a Argentina já vinha em uma profunda crise, com mais de três anos de recessão econômica severa, o que tornava duvidosa a probabilidade de liquidação desses créditos. Após essa aquisição, Citroën Espanha utilizou os direitos de crédito adquiridos, no valor de aproximadamente 320 milhões de Euros, em contribuição ao capital da própria Peugeot Argentina, aumentando, assim, o valor do investimento.

Na sequência, a Citroën Espanha registrou perdas no valor do investimento em decorrência da alta probabilidade de inadimplemento dos créditos utilizados em aumento de capital na Peugeot Argentina, sendo que à época dos fatos não havia regra na Espanha que impedisse essa dedução. O procedimento adotado pela Citroën Espanha era semelhante à constituição de uma provisão para perdas na realização de investimentos, mas não havia regra que impedisse a sua dedução para fins fiscais.

Para facilitar, confira-se a seguir a representação do caso:

Em procedimento de fiscalização, o Fisco efetuou o lançamento de ofício contra a Citroën Espanha para glosar a dedução das perdas por ela apuradas em relação ao investimento, sob o argumento de que partes independentes não teriam comprado os créditos inadimplidos que foram utilizados em aumento de capital, dada a notável crise financeira na Argentina e a elevada probabilidade de inadimplência.

Já em sede de contencioso, o caso foi submetido ao Supremo Tribunal Administrativo da Espanha, que considerou os direitos creditórios poderiam ter sido adquiridos por terceiros independentes agindo de forma comercialmente racional, pois há fundos de investimento e empresas especializados na aquisição de créditos de empresas em estresse financeiro ou em situação de insolvência.

Em reforço, o Supremo Tribunal Administrativo acrescentou que o art. 9(1) do acordo de bitributação celebrado entre a Argentina e a Espanha não autorizaria essa desconsideração de transações apenas com base nas regras de preços de transferência, de modo que a autoridade fiscal teria que ter seguido os requisitos de aplicação da “General Anti-Avoidance Rule” (“GAAR”) em vigor na Espanha, o que exigiria a comprovação, pelo Fisco espanhol, das hipóteses ali previstas para a desconsideração ou requalificação de atos ou negócios jurídicos (v.g., motivo exclusivamente tributário, abuso de direito, falta de substância econômica, estruturas excessivamente complexas, benefício fiscal desproporcional ao proveito econômico etc.).

A decisão em questão é digna de aplausos nesse particular, pois era improcedente o argumento do Fisco no sentido de que os créditos adquiridos não poderiam ser valorados segundo o padrão “arm’s length”. A realidade econômica demonstra que mesmo em situações de aparente insolvência existe um mercado ativo para aquisição de créditos de empresas em situações de estresse financeiro, ainda que com elevado deságio. Logo, se os créditos adquiridos podem ter um valor de mercado, não cabe ao Fisco requalificar a operação com fundamento no padrão “arm’s length”^[31].

9.2. Caso Hess Norge

Outro caso da experiência internacional que merece destaque é o caso Hess Norge, jugado pela Corte de Apelação de Gulating, na Noruega.

Em 2006, a Hess Norge, sediada na Noruega, firmou contrato de mútuo com a empresa Hess E&P Holdings SARL, uma sociedade integrante do mesmo grupo econômico sediada em Luxemburgo, no valor de 1,5 bilhão de dólares, com juros baseados na taxa LIBOR pelo prazo de 1 ano, acrescido de margem de 1%, com vencimento em 2011.

Ocorre que, em 2009, dois anos antes do vencimento do contrato de mútuo (originalmente previsto para 2011), a Hess Norge realizou o refinanciamento da dívida junto a Hess Oil and Gas BV, sediada na Holanda, que também integrava o mesmo grupo econômico. Na operação de refinanciamento, houve a fixação de novas condições contratuais, com a mudança da moeda de denominação do contrato de dólares norte-americanos para coroas norueguesas, o que modificou o valor do principal para 9 bilhões de coroas norueguesas, equivalente a 1,5 bilhão de dólares. Além da repactuação da moeda, a remuneração devida a título de juros foi fixada com base na taxa NIBOR para o prazo de três meses, acrescida de uma margem de 4,5% (percentual este posteriormente reduzido para 4%). O prazo de vencimento do novo contrato de mútuo passou a ser fixado para o ano de 2016. Confira-se:

Em procedimento de fiscalização, as autoridades fiscais norueguesas questionaram não apenas a taxa de juros estabelecida pelas partes, cujo percentual fixo deveria ser reduzido de 4% para 0,825%, mas também a própria racionalidade comercial da transação, pois terceiros independentes não repactuariam suas dívidas antes do prazo de vencimento para aumentar a taxa de juros devida.

Para justificar o refinanciamento da dívida antes do prazo de vencimento, a Hess Norge justificou a racionalidade comercial da operação com base na necessidade de substituição da moeda contratada, tendo em vista que, no período de 2006 a 2009, a empresa teria apurado perdas com variação cambial no valor de 686 milhões de coroas norueguesas, pelo fato de a captação original estar denominada em dólares norte-americano. Ainda segundo a Hess Norge, o aumento da taxa de juros representaria um acréscimo de aproximadamente 262 milhões de coroas norueguesas nas despesas financeiras incorridas, valor este que seria inferior às perdas cambiais apuradas no passado e que poderiam eventualmente se repetir no futuro.

A Hess Norge destacou, ainda, que as perdas de variação cambiais foram impactadas pela crise financeira de 2008, que levou a uma forte apreciação do Dólar frente a outras moedas, ocasião em que diversas empresas no mercado refinanciaram suas operações de captação muito antes do vencimento originalmente previsto. Logo, não seria razoável assumir que, em um contexto de crise econômica, as empresas esperariam até o vencimento para refinanciar suas operações de dívida de longo prazo.

Após uma detida análise dos argumentos apresentados por ambas as partes, a Corte de Apelação de Gulating manteve a autuação fiscal em relação ao ano-calendário de 2009, por entender que o refinanciamento da dívida antes do prazo de vencimento não foi uma escolha comercialmente racional, pois a Hess Norge passou a pagar juros significantemente mais elevados do que aqueles originalmente pactuados, apenas para evitar um suposto risco cambial, que poderia não se concretizar. Na visão da Corte de Apelação, o fato de a Hess Norge ter apurado perdas cambiais no passado não significa que haveria o cômputo de novas perdas cambiais no futuro, dada a natural dificuldade de se prever os movimentos do câmbio. Assim, partes independentes, em situação semelhante, não teriam optado por refinanciar a dívida dois anos antes do prazo de vencimento para aumentar os encargos financeiros, mas, sim, buscado alternativas mais viáveis no mercado^[32].

Deixando de lado as particularidades relacionadas à taxa de juros, é criticável a decisão proferida pela Corte de Apelação de Gulating, pois a repactuação ou o refinanciamento de instrumentos de dívida, com o objetivo de mitigar riscos cambiais, é uma decisão empresarial válida, que não deveria ser objeto de ingerência por parte do Fisco, sob o argumento de que partes independentes no mercado teriam utilizado outras opções realisticamente disponíveis para tanto.

É preciso ponderar que a variação cambial é um fenômeno alheio à vontade e ao controle por parte do contribuinte, sendo influenciada pelas forças do mercado (oferta e demanda) e por fatores políticos e econômicos. Essa oscilação do câmbio provoca a alteração do endividamento da pessoa jurídica, de modo que a decisão de alterar a moeda do instrumento de dívida é uma estratégia empresarial válida, ainda que o contribuinte pudesse também buscar outras alternativas no mercado, como a utilização de instrumentos derivativos com finalidade de hedge.

Além disso, a crise econômica ocorrida em 2008 desencadeou um processo de supervalorização do Dólar, gerando perdas cambiais significativas para diversas pessoas jurídicas que tinham operações de dívida denominadas nessa moeda. Isso ocorre porque, em um cenário de crise econômica mundial, os investidores estrangeiros optam por comprar títulos do tesouro norte-americano, considerado uma das poucas alternativas seguras para a preservação do capital. Com isso, as moedas oficiais de diversos países passaram a experimentar uma significativa desvalorização em relação ao Dólar. Diante desse contexto, era natural que empresas como endividamento atrelados ao Dólar buscassem meios para refinanciar suas dívidas, tal como feito pela Hess Norge no ano-calendário de 2009, em decorrência da crise.

Daí ser criticável, nesse particular, a decisão da Corte de Apelação.

9.3. Caso Sona Okegawa

A Mitsubishi Material Corporation, sediada no Japão, contratou a Sona Okegawa Precision, com sede na Índia, para a fabricação de produtos por sua conta e ordem da matriz japonesa. Para efetuar a industrialização em conformidade com o padrão técnico da Mitsubishi, a Sona efetuou o pagamento de royalties pelo acesso ao know-how necessário para tanto. Confira-se a ilustração a seguir:

Em procedimento de fiscalização, o Fisco indiano glosou a dedução das despesas, sob o argumento de que a concessão do know-how (instruções de fabricação) é inerente à fabricação de produtos por conta e ordem. Segundo o Fisco indiano, partes independentes, agindo de forma economicamente racional, segundo as opções realisticamente disponíveis, não teriam efetuado o pagamento de royalties, pois o recebimento de instruções relacionadas ao processo fabril seria inerente ao contrato de fabricação de produtos por conta e ordem (“contract manufacturing”).

Na autuação fiscal, o Fisco indiano fundamentou o seu entendimento no parágrafo 6.17 das Diretrizes de Preços de Transferência da OCDE de 2010, segundo o qual “a remuneração pelo uso de um ativo intangível pode ser incluída no preço de venda de uma mercadoria quando, por exemplo, uma empresa vende produtos inacabados ou materiais para outras pessoa jurídica e, ao mesmo tempo, fornece a expertise necessária para a conclusão da fabricação”. Ainda segundo a OCDE, será preciso examinar os fatos e circunstâncias do caso concreto para verificar se o preço de venda da mercadoria já inclui o valor devido pelo uso do ativo intangível, hipótese em que as despesas adicionais com o pagamento de royalties seriam indedutíveis para fins fiscais^[33].

Na defesa administrativa, a Sona Okegawa Precision comprovou que apenas uma parte dos produtos fabricados forem vendidos para a Mitsubishi. O maior volume das vendas de produtos é para terceiros independentes no mercado. Assim, a Sona Okegawa Precision não era uma fabricante cativa, que fornece todos os produtos manufaturados para a Mitsubishi Material Corporation. Na verdade, o know-how cedido pela Mitsubishi também era utilizado pela Sona Okegawa Precision para fabricar e fornecer produtos para partes independentes.

Diante da constatação de que a Sona Okegawa Precision não fabricava produtos apenas para a Mitsubishi Mitsubishi Material Corporation, o Tribunal de Apelação considerou devidamente justificado o pagamento dos royalties.

A decisão merece encômios, não apenas por ter julgado o tema de forma correta, mas também por ter destacado que é preciso cautela com uso equivocado das Diretrizes de Preços de Transferência da OCDE. Nessa linha, a decisão criticou autuações fiscais que citam passagens frívolas, incorretas ou infundadas do material da OCDE com o objetivo de justificar ajustes fiscais e o aumento da arrecadação a qualquer custo, sem respaldo consistente naquele documento, o que pode induzir a erro no julgamento do caso e prejudicar o contribuinte envolvido.

10. Mecanismos de avaliação das opções realisticamente disponíveis

A OCDE não apresenta critérios ou orientações sólidas a respeito da avaliação das opções realisticamente disponíveis. Ao contrário, como visto anteriormente, os próprios exemplos utilizados pela OCDE para ilustrar a sua aplicação prática são pouco realistas e, por isso, não oferecem diretrizes consistentes.

O exame dos casos internacionais, feito no tópico anterior, demonstra que essa avaliação geralmente é feita de forma “ex post”, sem um pleno detalhamento numérico ou a apresentação de uma matriz decisória por parte do Fisco.

Em rigor, a análise das opções realisticamente disponíveis não pode ser convertida em uma exigência para que o contribuinte, antes de qualquer decisão empresarial, examine a relação de risco e retorno de todas as opções eventualmente disponíveis antes de realizar uma transação, o que poderia, inclusive, ser inviável e engessar as atividades empresariais, de forma incompatível com a livre iniciativa.

De qualquer forma, em situações específicas, caso se entenda conveniente fazer uma justificação prévia de uma escolha feita pelas partes relacionadas, há inúmeras metodologias que podem ser adotadas, a depender das circunstâncias, no contexto de uma análise de risco e retorno das opções, como comparação do valor presente dos resultados vis-à-vis à simulação dos riscos de cada opção, considerando o custo de oportunidade das partes, o poder de barganha, entre outras variáveis.

Além disso, como enfatizado no item 7 deste estudo, a substituição ou desconsideração da transação somente pode ocorrer nos casos em que não há possibilidade de precificação segundo os critérios admitidos pela legislação de preços de transferência. Isso porque, se houver como precificar adequadamente, o contribuinte deve ser tributado pelo negócio jurídico que efetivamente praticado, e não com base em um negócio jurídico ajustado pelo Fisco.

Isso significa dizer que a mera constatação de que terceiros não realizariam aquela operação não é suficiente para a substituição ou desconsideração do ato ou negócio jurídico. Afinal, há transações que só existem no contexto intragrupo, como atividades de tesouraria e de administração de negócios.

11. Comentários finais

Com base no exposto, constata-se que o procedimento de desconsideração de transações que carecem de racionalidade comercial, com base em avaliação das opções realisticamente disponíveis para as partes, ultrapassa os limites das regras de preços de transferência e do próprio padrão “arm’s length”, porque não se limita a quantificar as transações praticadas entre empresas associadas para ajustá-las ao valor de mercado das transações realizadas entre empresas independentes.

Nesse contexto, o poder outorgado ao Fisco pela Lei n. 14.596/2023, ao permitir a requalificação ou desconsideração de transações com base na análise da racionalidade comercial da operação, considerando-se as opções realisticamente disponíveis, é incompatível com sistema tributário brasileiro, por:

(i) violação à segurança jurídica, uma vez que o contribuinte não será capaz de antever as consequências fiscais dos seus atos ou negócios jurídicos, dada a capacidade de alteração do resultado do controle de preços de transferência à luz de outras opções que não àquelas escolhidas pelo contribuinte;

(ii) violação à legalidade tributária, uma vez que o fato gerador dos tributos não decorrerá dos fatos efetivamente verificados, mas de uma versão ajustada dos fatos, extraída das opções que supostamente teriam sido escolhidas por partes independentes no mercado;

(iii) incompatibilidade com a liberdade de contratar, pois o contribuinte tem o direito de decidir como realizar o negócio jurídico da forma que melhor lhe convier, mesmo que aquela não seja a opção mais eficiente entre os caminhos disponíveis;

(iv) ingerência indevida do Fisco nas decisões empresariais, com a consequente substituição do julgamento do contribuinte por aquele da Administração Tributária.

Ademais, essa requalificação ou desconsideração de transações é incompatível com o art. 149, inciso VII, do Código Tributário Nacional (CTN), que apenas permite a desconsideração de atos ou negócios jurídicos caso haja a comprovação de que o sujeito passivo agiu com dolo, fraude ou simulação.

Essa incompatibilidade se agrava em razão da falta de uma GAAR em vigor no Brasil, tendo o Supremo Tribunal Federal confirmado, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADIN”) n. 2.446, que o art. 116, parágrafo único, do CTN, somente permitiria a desconsideração ou a requalificação de “atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação do fato gerador da obrigação tributária”. Desse modo, apesar de ter julgado o art. 116, parágrafo único, do CTN constitucional, é certo que a Corte Suprema delimitou o seu escopo normativo, a fim de qualificá-lo como uma norma de combate à evasão fiscal, e não uma GAAR.

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[1] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 40 (§ 1.36).

[2] No original: “(…) the Commissioner may consider the alternatives available to the taxpayer in determining whether the terms of the controlled transaction would be acceptable to an uncontrolled taxpayer faced with the same alternatives and operating under comparable circumstances”.

[3] PAREKH, Siddharth. “The Concept of ‘Options Realistically Available’ under the OECD Transfer Pricing Guidelines”. International Transfer Pricing Journal. Amsterdam: IBFD, 2015, p. 297.

[4] Segundo a OECD: “(…) independent enterprises would only enter into a transaction if it is not expected to make them worse off than their next best option”. (OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 41 (§ 1.38).

[5] PAREKH, Siddharth. “The Concept of ‘Options Realistically Available’ under the OECD Transfer Pricing Guidelines”. International Transfer Pricing Journal. Amsterdam: IBFD, 2015, p. 301.

[6] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 75 (§ 1.140).

[7] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 75 (§ 1.142).

[8] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 76 (§ 1.143).

[9] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 75 (§ 1.142).

[10] United Nations. United Nations Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries 2021. New York: United Nations, 2021, p. 54 (§ 3.3.2.2)

[11] United Nations. United Nations Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries 2021. New York: United Nations, 2021, p. 54 (§ 3.3.2.6)

[12] Tradução livre. No original: “The transaction as accurately delineated may be disregarded, and if appropriate, replaced by an alternative transaction, where the arrangements made in relation to the transaction, viewed in their totality, differ from those which would have been adopted by independent enterprises behaving in a commercially rational manner in comparable circumstances, thereby preventing determination of a price that would be acceptable to both of the parties taking into account their respective perspectives and the options realistically available to each of them at the time of entering into the transaction”. (OECD. Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation. Paris: OECD, 2015, p. 39).

[13] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 76 (§ 1.146).

[14] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 76 (§ 1.146).

[15] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 76 (§ 1.146).

[16] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 76 (§ 1.147).

[17] LAVEZ, Raphael Assef. “BEPS: para quem? Avaliando o Projeto da OCDE a partir do Princípio Arm’s Length”. A Tributação Internacional na Era Pós-BEPS: Soluções Globais e Peculiaridades de Países em Desenvolvimento. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 272.

[18] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 76 (§ 1.148).

[19] OECD. Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation. Actions 8-10: 2015. Final Reports. Paris: OECD Publishing, 2015, p. 40 (§§ 1.126 a 1. 128)

[20] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 76 (§ 1.148).

[21] Sobre a caracterização do próprio “arm’s length” como um “standard jurídico”, vide: SCHOUERI, Luís Eduardo. “O Arm’s Length como Princípio ou como Standard Jurídico”. Estudos de Direito Tributário em Homenagem ao Professor Gerd Willi Rothmann. Coord. Luís Eduardo Schoueri e João Francisco Bianco. São Paulo: Quartier Latin, 2016, pp. 203-230

[22] Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

[23] PINHO, Diva Benevides. “A Racionalidade Econômica – Abordagem Histórica”. Revista de História – USP. Vol. 54. No. 107. São Paulo: USP, 1976, pp. 173-174.

[24] PAREKH, Siddharth. “The Concept of ‘Options Realistically Available’ under the OECD Transfer Pricing Guidelines”. International Transfer Pricing Journal. Amsterdam: IBFD, 2015, p. 298.

[25] PINHO, Diva Benevides. “A Racionalidade Econômica – Abordagem Histórica”. Revista de História – USP. Vol. 54. No. 107. São Paulo: USP, 1976, p. 183.

[26] PINHO, Diva Benevides. “A Racionalidade Econômica – Abordagem Histórica”. Revista de História – USP. Vol. 54. No. 107. São Paulo: USP, 1976, p. 187.

[27] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 75 (§ 1.142).

[28] United Nations. United Nations Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries 2021. New York: United Nations, 2021, p. 54 (§ 3.3.2.2)

[29] PAREKH, Siddharth. “The Concept of ‘Options Realistically Available’ under the OECD Transfer Pricing Guidelines”. International Transfer Pricing Journal. Amsterdam: IBFD, 2015, pp. 301-302.

[30] PAREKH, Siddharth. “The Concept of ‘Options Realistically Available’ under the OECD Transfer Pricing Guidelines”. International Transfer Pricing Journal. Amsterdam: IBFD, 2015, p. 302.

[31] ROJO, Luis Durán; NINA, Paul. “The Use of Paragraphs 1.119 to 1.128 of the 2017 OECD Transfer Pricing Guidelines for the Application of Transfer Pricing Rules”. Intertax. Vol. 48. No. 6/7. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2017 (online), item 5.

[32] Vale mencionar que caso semelhante envolvendo a alterações da moeda de contrato foi apreciado pela 1ª Turma Ordinária, da 2ª Câmara, da 1ª Seção do CARF no acórdão n. 1201-003.320, de 12.11.2019.

[33] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2010, p. 197 (§ 6.17).