Preços de Transferência: entre conceitos indeterminados e discricionariedade – o caso das diferenças de risco-país

“Preços de Transferência: entre conceitos indeterminados e discricionariedade – o caso das diferenças de risco-país”. In: X Congresso Brasileiro de Direito Tributário Internacional IBDT/DEF-FDUSP, 2024, São Paulo. Anais do X Congresso Brasileiro de Direito Tributário Internacional IBDT/DEF-FDUSP. São Paulo: IBDT, 2024. v. 1. p. 169-190.

1. Introdução

O controle de preços de transferência foi inaugurado, no Brasil, pela Lei n. 9430, a qual estabeleceu critérios a serem observados pela pessoa jurídica quando da realização de operações de importação (ou de aquisição do exterior), exportação, ou operações que envolvam pagamento ou recebimento de juros com pessoas vinculadas situadas no exterior (art. 23), ou com pessoas localizadas em países com tributação favorecida (art. 24), ou com pessoas sujeitas a regime fiscal privilegiado (art. 24-A).

Tal regime foi profundamente alterado pela Lei n. 14596, de 14.06.2023, a qual introduziu e normatizou, no país, os principais parâmetros de controle de preços de transferência sugeridos pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE.

De acordo com a referida Lei n. 14596, as transações controladas com partes relacionadas no exterior, ou com pessoas localizadas em países com tributação favorecida, ou com pessoas sujeitas a regime fiscal privilegiado, podem ser objeto de ajustes para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica – IRPJ e da contribuição social sobre o lucro – CSL. Esses ajustes, se necessários, decorrerão da aplicação do que a lei qualifica como um princípio: o “arm’s length”, segundo o qual os termos e as condições de uma transação controlada serão estabelecidos de acordo com aqueles que seriam adotados entre partes não relacionadas em transações comparáveis (art. 2º).

A lei não mais alude a operações de importação, aquisição do exterior ou exportação de bens, serviços e direitos, tampouco às transações de que resulte o pagamento, crédito ou recebimento de juros, como fazia a Lei n. 9430. Adotando termos mais amplos, o art. 3º da Lei n. 14596 dispõe que a transação controlada compreende qualquer relação comercial ou financeira entre 2 (duas) ou mais partes relacionadas, incluídos contratos ou arranjos sob qualquer forma e série de transações. A verificação da conformidade da transação controlada ao princípio “arm’s length” é feita, nos termos do art. 6º, primeiro, por meio do delineamento da transação controlada e, em seguida, pela análise de sua comparabilidade. Ultrapassadas essas duas etapas, passa-se à escolha do “método mais apropriado” dentre aqueles listados no art. 11.

A Lei n. 14596 é repleta de conceitos indeterminados. Não há mais a rigidez de métodos, margens e conceitos – característica da Lei n. 9430. Trocamos fixidez e objetividade por conceitos indeterminados, abertura e fluidez, quiçá discricionariedade.

De fato, adotamos um emaranhado de expressões vagas, fluidas e abertas, expressões essas cercadas de advérbios de modo e de intensidade, além de adjetivos, todos contidos no texto da Lei n. 14596. A princípio, a abertura e a vagueza encontradas no novo texto legal não são suficientes para inquinar a novel de legislação de algum vício. Isso porque, em que pese a abstração dos novos critérios, o legislador estabelece parâmetros mínimos para sua aplicação, criando, pois, balizas para guiar o controle de preços de transferência. Muito embora os referidos critérios estejam contidos em palavras e expressões indeterminadas, todas elas contêm núcleos semânticos mínimos – dos quais nem os contribuintes, nem o fisco, nem julgadores podem descurar. Sem prejuízo, o alto grau de indeterminação contido em algumas dessas palavras e expressões pode levar, em alguns casos, a juízos de escolha entre um ou mais caminhos ou alternativas possíveis. Pode levar, por outros termos, a atuação discricionária.

Neste estudo, demonstraremos que a legislação de preços de transferência permite atuação discricionária – o que não significa dizer que tal atuação seja inteiramente livre. Veremos que no controle de preços de transferência, em alguns casos, realmente há espaço para escolhas. Isso se aplica, inclusive, quando a temática diz respeito a eventuais ajustes de comparabilidade voltados a endereçar as diferenças de localidade entre a parte testada e o comparável selecionado. Analisaremos o que isso significa e as controvérsias acerca de sua aplicabilidade, encontradas em outras jurisdições, para melhor atender ao princípio “arm’s length”. Demonstraremos que a discricionariedade pode aparecer, também, na hipótese de ajustes de risco-país, mas que, mesmo nesses casos, as escolhas não são totalmente livres, porque a solução para cada caso concreto deve ser a melhor possível, não bastando que seja razoável.

2. O atendimento ao princípio “arm’s length”: delineamento da transação, análise de comparabilidade e método mais apropriado

A OCDE explica que, quando empresas independentes transacionam entre si, as condições de suas relações comerciais e financeiras normalmente são determinadas por forças de mercado. Já quando empresas vinculadas transacionam entre si, suas relações comerciais e financeiras podem não sofrer os mesmos impactos das forças externas do mercado. O padrão arm’s length surge, nesse contexto, na tentativa de aproximar as transações comerciais e financeiras entre partes vinculadas daquelas praticadas entre partes independentes, tratando os membros de um mesmo grupo como se fossem entidades separadas (independentes), examinando-se, por meio de análise comparativa, se a natureza e as condições das transações por eles praticadas diferem daquelas adotadas por partes não vinculadas^[1]. A análise de comparabilidade entre transações controladas e não controladas é o que a OCDE qualifica como o coração do “arm’s length”^[2].

O preço “arm’s length” é o preço de mercado ou de concorrência, praticado por pessoas independentes ou que estejam situadas, na literalidade da expressão, à “distância de um braço”. Assim, uma transação “at arm’s length”, ou sem interferência, é aquela na qual os valores são os mesmos que teriam sido acordados entre pessoas não vinculadas, envolvidas em transação igual ou similar, sob condição idêntica ou similar^[3]–^[4].

A verificação da conformidade da transação controlada ao princípio “arm’s length” é feita, nos termos do art. 6º, primeiro, por meio do delineamento da transação controlada e, em seguida, pela análise de sua comparabilidade. Ultrapassadas essas duas etapas, passa-se à escolha do “método mais apropriado” dentre aqueles listados no art. 11.

Para que o contribuinte atenda às duas primeiras etapas e, assim, esteja apto a selecionar o “método mais apropriado”, múltiplas análises acerca dos fatos, termos contratuais, opções disponíveis e características econômicas da transação, das partes, do mercado, bens, serviços e direitos devem ser empreendidas. Requer-se a compreensão da substância dos negócios, verificando-se se os fatos praticados atendem à causa jurídica dos negócios declarados pelas partes^[5].

A análise da substância do negócio, ou de sua causa jurídica, tem como ponto de partida os termos contratuais da transação, que derivam tanto dos documentos e dos contratos formalizados como das evidências da conduta efetiva das partes (art. 7º, inciso I). O parágrafo 2º acrescenta que, na hipótese em que as características economicamente relevantes da transação controlada identificadas nos contratos formalizados e nos documentos apresentados divergirem daquelas verificadas a partir da análise dos fatos, das circunstâncias e das evidências da conduta efetiva das partes, a transação controlada será delineada com fundamento nos fatos, nas circunstâncias e nas evidências da conduta efetiva das partes. Trata-se do que podemos qualificar como análise substancial^[6].

Por meio dessa análise, define-se a natureza jurídica do negócio, investigando-se também o cumprimento de sua causa jurídica, o que se faz pela interpretação dos respectivos termos contratuais. Nessa atividade, segundo entendemos, o intérprete deve se ater, menos à linguagem adotada nos respectivos instrumentos, e mais à intenção e ao comportamento das partes^[7], como requerem os art. 112 e 113, parágrafo 1º, inciso I, do Código Civil. Deve-se, ainda, atribuir aos negócios o sentido que corresponder (i) aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio; (ii) à boa-fé; e (iii) a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração (art. 113, parágrafo 1º, incisos II, III e V, do Código Civil). Alinha-se a Lei n. 14596, nesse contexto, ao que nossa lei civil dispõe acerca da interpretação dos negócios jurídicos.

Feita a análise substancial do negócio, parte-se, em seguida, para a compreensão da de sua essência econômica, assim entendida como a alocação de riscos, ativos e funções, para o que se deve investigar uma série de conceitos indeterminados, como (i) os riscos economicamente significativos assumidos (análise funcional); (ii) as circunstâncias econômicas das partes e do mercado em que operam; (iii) as estratégias de negócios e outras características consideradas economicamente relevantes (ou fatores de comparabilidade); e (iv) as opções realisticamente disponíveis, de modo a avaliar a existência de outras opções que poderiam ter gerado condições mais vantajosas para qualquer uma das partes. Como se vê, para a análise de essência econômica, requer-se o incurso em diversos conceitos indeterminados.

Uma vez delineada a transação, abre-se caminho para a análise de comparabilidade, considerada pela OCDE, como se disse, como o coração do “arm’s length”. Comparam-se os termos e as condições da transação controlada, tal como anteriormente delineada, com os termos e as condições que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas em transações comparáveis, não se podendo descurar (i) das características economicamente relevantes da transação controlada e das transações entre partes não relacionadas; (ii) da data em que a transação controlada e as transações entre partes não relacionadas foram realizadas, de forma a assegurar que as circunstâncias econômicas das transações sejam comparáveis; (iii) da disponibilidade de informações de transações entre partes não relacionadas, que permita a comparação de suas características economicamente relevantes, com vistas a identificar as transações comparáveis mais confiáveis realizadas entre partes não relacionadas; (iv) da existência de incertezas na precificação ou na avaliação existentes no momento da realização da transação controlada; e (v) da existência e a relevância dos efeitos de sinergia de grupo.

Feitas as análises substancial e econômica da(s) transação(ões) na forma da Lei n. 14596, alfim, seleciona-se o “método mais apropriado”, assim entendida a metodologia que forneça a determinação mais confiável dos termos e das condições que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas em uma transação comparável. Para tanto, o contribuinte pode utilizar: (i) o Preço Independente Comparável (PIC); (ii) o Preço de Revenda menos Lucro (PRL); (iii) o Custo mais Lucro (MCL); (iv) a Margem Líquida da Transação (MLT); (v) a Divisão do Lucro (MDL); ou (vi) outros métodos, desde que a metodologia alternativa produza resultado consistente com aquele que seria alcançado em transações comparáveis realizadas entre partes não relacionadas (art. 11).

3. A discricionariedade no controle de preços de transferência

O resumo feito até aqui acerca da Lei n. 14596 revela que a legislação de preços de transferência é repleta de termos e expressões vagos e imprecisos. Essa vagueza e essa imprecisão podem levar o intérprete e aplicador da lei a ter que escolher um caminho dentre os demais possíveis para equacionamento do caso concreto. Se há mais de um caminho, e se cada um deles leva a um resultado específico, distinto dos demais, a princípio, pode haver atuação discricionária. Explica-se.

A discricionariedade pode ser definida como um ato volitivo consistente numa opção administrativa, fundada em critérios de conveniência e oportunidade, justiça e equidade, dentre dois ou mais comportamentos igualmente possíveis segundo a respectiva norma^[8].

Se a lei emprega conceitos indeterminados, abre-se espaço para discricionariedade, na medida em que a fluidez das expressões ou palavras da lei, por vezes, acaba permitindo mais de um comportamento do administrador.

É como pensa Celso Antônio Bandeira de Mello. Segundo o autor, nos conceitos fluídos, existe uma zona de certeza positiva, dentro na qual ninguém duvida do cabimento da palavra que os designa, assim como há uma zona de certeza negativa, dentro da qual dita palavra certamente não se abriga. Dúvidas podem surgir no intervalo entre ambas^[9]–[10], ou no que podemos chamar de zona de penumbra. Nestas, talvez exista espaço para escolha. Ainda assim, a escolha deve estar dentro do que for razoavelmente admissível na intelecção dos conceitos imprecisos, não podendo o administrador desbordar do campo significativo possível das respectivas palavras, já que elas demarcam sua competência^[11].

Regina Helena Costa sustenta que os conceitos jurídicos indeterminados se dividem, dentre outros, em conceitos de experiência e em conceitos de valor. Nos primeiros, o administrador, após socorrer-se do processo interpretativo, torna o conceito preciso, não lhe restando qualquer margem de liberdade para escolha de seu significado. Há, pois, vinculação, e não discrição, sendo amplo, ademais, o espaço para revisão do ato administrativo pelo Poder Judiciário. Quando o conceito é de valor, diversamente, uma vez feita a interpretação, e restando um campo nebuloso do conceito não eliminado pelo processo intelectivo, cabe ao administrador defini-lo por intermédio de sua apreciação subjetiva, que outra coisa não é que a discricionariedade. Neste caso, a apreciação do Judiciário é chamada pela autora de um “controle de contornos”, ou “de limites”, porque, se amplo fosse, poderia resvalar em ofensa à tripartição de poderes^[12]. É como pensa, também, Zanella Di Pietro^[13].

A discricionariedade não figura como um “defeito da lei”, mas como um mecanismo de promoção da justiça. Com efeito, como o legislador não consegue prever antecipadamente a solução mais satisfatória para todos os eventos futuros, a discricionariedade acaba apresentando-se como uma solução normativa que permite a obtenção de solução jurídica mais satisfatória e conveniente para resolver situações concretas^[14].

Em que pese não a desconheça, o direito tributário não está verdadeiramente familiarizado com a discricionariedade. Costuma-se dizer que a atividade de lançamento é plenamente vinculada (art. 142, parágrafo único, do CTN) e que a legalidade é rigorosa, não abrindo espaço ao casuísmo ou à livre interpretação das autoridades fiscais. Essas afirmações coadunam-se com a maior parte das normas tributárias – marcadas que elas são, em larga medida, pela vinculação. Porém, a legislação tributária admite, ainda que em menor grau, discrição das autoridades fiscais. É o caso das normas de graduação de multas^[15] e de transação tributária.

Quando o legislador autoriza que a autoridade fiscal gradue a pena dentro de limites e critérios previamente estabelecidos, aceitam-se juízos de escolhas. No entanto, isso não pode ser feito de forma aleatória ou arbitrária. Na verdade, a autoridade fiscal deve identificar e justificar sua conduta, demonstrando os motivos de fato e as circunstâncias que ensejam essa e não aquela penalidade, pautando sua atuação, em qualquer caso, nos critérios definidos em lei^[16].

Por sua vez, a transação tributária marca o que se costuma denominar por “contratualismo fiscal” na relação fisco-contribuinte, em que negociações são admitidas, estabelecendo-se uma relação menos hierarquizada e mais negocial^[17], isto é, uma relação de concessões mútuas, para o que, em certas circunstâncias, a autoridade fiscal acaba por fazer juízo discricionário (e.g., fixação de patamares de redução da dívida ou do total de prestações mensais para sua quitação).

A discricionariedade, portanto, não é avessa ao direito tributário. Mesmo nos juízos discricionários, a autoridade administrativa está jungida à lei, por força do princípio da legalidade, não havendo, neste contexto, ofensa aos art. 150, inciso I, da Constituição Federal e art. 97, inciso V, do Código Tributário Nacional. O direito tributário, portanto, convive com a discrição, porque a discricionariedade não é agir à margem da lei, mas segundo as balizas postas no texto legal, as quais delimitam as escolhas da Administração Pública.

Como, então, compreendê-la? Ou melhor, como, então, entender os limites do fisco no emprego de seu juízo de conveniência e oportunidade na satisfação do interesse público?

Cabe ao fisco, sempre, buscar a solução ótima e eficiente para o caso concreto que atenda ao interesse público. Interesse público, em matéria tributária, não significa promover maior arrecadação. Significa, na verdade, cumprir a lei, atendendo à sua finalidade, direcionada que a lei é à consecução e à proteção do bem comum.

A Lei n. 14596 possui norma que autoriza a RFB a não impor multa de ofício e a não lavrar auto de infração em face do contribuinte, evitando-se, desse modo, a instauração de litígio. Há, nesse caso, hipótese de transação, delineada pela Lei n. 14596 com fundamento no art. 171 do CTN, na medida em que: (i) fisco e contribuinte podem divergir acerca do atendimento ao princípio “arm’s length”; (ii) porém, podem transacionar, mediante concessões mútuas, com o objetivo de extinguir o crédito tributário, evitando litígio iminente^[18]; (iii) existindo lei autorizando que assim procedam.

De fato, o art. 36 dispõe que, caso a autoridade fiscal discorde, durante o procedimento fiscal, da determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSL efetuada pelo contribuinte, este poderá ser autorizado a retificar a declaração ou a escrituração fiscal exclusivamente em relação aos ajustes de preços de transferência para a sua regularização, efetuando o recolhimento dos tributos devidos com acréscimos moratórios, porém, sem imposição de multa de ofício, respeitadas as seguintes premissas: (i) não ter o contribuinte agido contrariamente a ato normativo ou interpretativo vinculante da administração tributária (critério objetivo); (ii) ter sido cooperativo perante a RFB, inclusive durante o procedimento fiscal (critério que pode envolver subjetivismo, dada a abertura do termo); (iii) ter empreendido esforços razoáveis para cumprir o disposto na Lei 14596 (critério que também pode envolver subjetivismo, dada a abertura dos termos); e (iv) ter adotado critérios coerentes e razoavelmente justificáveis para a determinação da base de cálculo (critério que pode igualmente envolver subjetivismo, dada a abertura dos termos).

Note-se que a hipótese de transação foi colocada na lei para uso da autoridade fiscal a seu critério (emprego do verbo “poderá”, e não “deverá”), cumprindo-lhe fazê-lo por meio da análise e interpretação de conceitos de valor (“esforço razoável”, “critério coerente e razoavelmente justificável” etc.). Se a interpretação desses mesmos conceitos, à luz de determinada situação concreta, implicar caminhos distintos, mas todos razoáveis, a lei permite à Administração Tributária o direito de promover um juízo de escolha entre transacionar ou não, afastando a pena de ofício, se for o caso. A lei defere às autoridades fiscais, portanto, espaços de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados, sendo imprescindível, contudo, que os núcleos semânticos mínimos dos respectivos termos e expressões sejam observados pela Administração Tributária nesse juízo de escolha. Se o fisco agir com abuso, atuando fora dos quadrantes dos conceitos indeterminados utilizados pela lei, a negativa de transação poderá ser desafiada administrativa ou judicialmente.

A adoção de diversos conceitos indeterminados pela Lei n. 14596, cuja interpretação pode dar azo a dois ou mais resultados, todos eles igualmente razoáveis, acaba autorizando que o fisco prefira um resultado a outro(s). Nesses casos, permite-se escolha, em juízo discricionário.

De todo modo, para que a tributação ocorra dentro dos contornos legais, segundo a capacidade contributiva e com observância ao princípio “arm’s length”, cabe ao fisco perquirir, também quando lhe couber agir com discricionariedade, não a solução boa, ou ótima, mas a solução excelente ao caso concreto. Atendido estará, nesse caso, o interesse público – o qual não se confunde com a maior arrecadação, tratando-se, na verdade, de cumprir a teleologia das normas de preços de transferência.

Para nós, tem razão Bandeira de Mello quando ensina que, mesmo na discricionariedade, exige-se que a conduta do administrador atenda “excelentemente, à perfeição, a finalidade que a animou. Em outras palavras, a lei só quer aquele específico ato que venha a calhar à fiveleta para o atendimento do interesse público. Tanto faz que se trate de vinculação, quanto de discrição. O comando da norma sempre propõe isto”^[19]. E complementa: “Então, a discrição nasce precisamente do propósito normativo de que só se tome a providência excelente, e não a providência sofrível e eventualmente ruim, porque, se não fosse por isso, ela teria sido redigida vinculadamente”^[20].

Por isso, se a lei deferir espaços de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados, o fisco poderá realizar juízo de escolha, desde que observe os núcleos semânticos mínimos dos termos e expressões empregados no texto e desde que atenda, excelentemente, à sua finalidade, qual seja, a maior e melhor aproximação ao “arm’s length”, preservadas que estarão as bases tributárias nacionais, segundo o critério eleito pelo legislador para essa aferição.

Vejamos abaixo se e como a discricionariedade pode aparecer na etapa de comparabilidade, quando ajustes forem reputados necessários, notadamente ajustes derivados de diferenças de risco-país^[21].

4. Ajustes de comparabilidade: o caso das diferenças de risco-país

Delineada a transação, realiza-se a análise de comparabilidade. Nessa comparação, é possível que ajustes sejam requeridos em decorrência, por exemplo, das características economicamente relevantes das transações, da diferença de datas, da disponibilidade de informações e da existência de incertezas na precificação (art. 9º da Lei n. 14596).

De acordo com art. 21 da Instrução Normativa RFB n. 2161, de 2023, a análise comparabilidade tipicamente inclui as seguintes etapas: (i) determinação do período a ser abrangido na análise; (ii) verificação acerca da existência de comparáveis internos (i.e., transações realizadas entre partes não relacionadas em que uma das partes é também parte da transação controlada); (iii) identificação de fontes de informação disponíveis sobre comparáveis externos (transações realizadas entre partes não relacionadas em que nenhuma das partes é parte da transação controlada), quando a sua utilização for necessária; (iv) seleção do método mais apropriado e, dependendo do método, a escolha do indicador de rentabilidade e da parte testada; (v) identificação de potenciais comparáveis; (vi) identificação e realização de ajustes de comparabilidade razoavelmente precisos quando apropriado; e (vii) interpretação e uso dos dados coletados com a determinação da remuneração adequada.

Importa-nos para este estudo a identificação de comparáveis. Sobre o tema, a IN RFB 2161, em linha com a orientação da OCDE, estabelece que o contribuinte pode adotar comparáveis internos ou externos, o que deve ser efeito casuisticamente, considerando-se os fatos e circunstâncias da transação, o grau de comparabilidade das transações, tendo em vista suas características economicamente relevantes e a confiabilidade das informações disponíveis para realização da análise comparabilidade (art. 22).

Para a OCDE, a princípio, comparáveis internos preferem aos externos. Isso porque (i) aqueles tendem a ter uma relação mais direta e próxima com a transação controlada; (ii) as análises financeiras dos comparáveis internos geralmente são mais fáceis e confiáveis, na medida em que muitas vezes isso não requer ajuste de prática ou norma contábil; e (iii) o acesso a informações e documentos tende a ser melhor e mais completo, tendo o potencial de reduzir custos de conformidade. Contudo, se ajustes significativos forem necessários, a exemplo de ajustes de quantidade que afetem materialmente a comparação, é possível que comparáveis externos tenham maior confiabilidade, preferindo, nesse caso, aos internos^[22]. Ou seja, segundo a OCDE, a seleção dos comparáveis internos ou externos é casuística – o que foi endereçado pela IN RFB 2161.

Depois de tratar dos comparáveis internos e externos, a IN RFB 2161 dispõe que o contribuinte deve preferir comparáveis domésticos aos não domésticos, isto é, as transações comparáveis devem ser normalmente identificadas no mercado geográfico onde a parte testada opera (“comparáveis domésticos”), uma vez que pode haver diferenças significativas nas circunstâncias econômicas de diferentes mercados. Somente na hipótese de não haver informações disponíveis ou confiáveis é que deverão ser utilizados comparáveis não domésticos. Essa é a orientação contida no art. 23. A OCDE acrescenta outra hipótese que pode justificar o uso de comparáveis não domésticos: a redução dos custos de conformidade, os quais podem ser elevados na hipótese em que múltiplas entidades de um grupo multinacional possuam análise funcional passível de comparação^[23].

Para RFB, uma vez adotado um comparável não doméstico, requer-se que ajustes razoavelmente precisos possam ser efetuados considerando-se as diferenças materiais existentes entre a transação controlada e a transação comparável (art. 23)^[24]. Um desses ajustes diz respeito às diferenças de risco-país, as quais são tratadas no Anexo II do mesmo ato normativo.

O risco-país pode ser definido como o risco decorrente da localização de uma atividade empresarial em determinado país, localização essa com potencial de afetar margens e preços. O risco-país não decorre da natureza da atividade, mas da localidade em que ela é desempenhada. Assim, por exemplo, a atividade industrial oferece mais riscos do que a de distribuição, uma vez que a primeira requer que se incorra em maior investimento em ativos fixos. Não é, porém, o resultado dessa comparação que se busca apresentar quando o tema é risco-país. Essa distinção refere-se à natureza da atividade empresarial. Já o risco-país compara a mesma operação industrial em um país – que pode ser desenvolvido e ter instituições políticas estáveis – com o que acontece em outro país –  que pode ser emergente e detentor de regime político instável e no qual, no limite, em certos casos, os ativos das empresas podem até mesmo ser expropriados pelo governo^[25].

A taxa de risco-país é influenciada por múltiplos fatores e eventos do respectivo país. Deriva, assim, do ambiente político, econômico e financeiro em que a empresa opera, buscando a respectiva taxa endereçar diferenças nos riscos assumidos em relação à concorrência, crédito, câmbio, responsabilidade do produto, obsolescência tecnológica etc.^[26]

Diz-se que o risco-país é formado por elementos econômicos, financeiros e políticos de risco, porque todos eles estão entrelaçados, afetando-se mutuamente. Riscos políticos podem derivar de eventos como guerras, conflitos internos ou externos, revoluções que conduzam a mudanças de governo local, fatores sociais relacionados à distribuição não equitativa de riqueza e ideologias políticas^[27]. Os riscos políticos também podem variar se o país tiver um governo democrático, ou se for ditatorial. Nos últimos, geralmente, há maior estabilidade das políticas, diferentemente do que ocorre nas democracias em que a sucessão de governos muitas vezes conduz a mudanças de políticas. Porém, as ditaduras geralmente vêm acompanhadas de outros custos, como a corrupção e a ineficácia de sistemas legais. Por isso, diz-se que nestes há um risco mais elevado, em que pese descontinuado, enquanto nas democracias há um risco menor, embora contínuo^[28]. Fatores econômicos e financeiros de risco, por sua vez, podem decorrer de rápido aumento em custos de produção e de energia elétrica, ou deterioração dos negócios do país^[29], ocasionada, por exemplo, pela queda expressiva do preço de commodities para países cuja economia seja altamente dependente destes produtos^[30].

Esses elementos têm potencial de implicar maior risco, de modo que o desenvolvimento de atividades nessas localidades acaba sendo feito, ao menos em tese, com expectativa de maior retorno. É nesse contexto que surgem métricas financeiras para endereçar diferenças que a localização geográfica do negócio ou do investimento podem ocasionar. Surgem, assim, taxas de risco-país ou prêmios de risco-país.

Em matéria de preços de transferência, ajustes de risco-país podem ser necessários se o contribuinte utilizar comparáveis não domésticos.

A IN RFB 2161, em seu art. 32, não impõe que, na análise de comparabilidade, sempre sejam realizados ajustes, nem mesmo ajustes de diferenças de risco-país. Na verdade, os ajustes de comparabilidade, mesmo no caso de comparáveis não domésticos, somente são requeridos quando se fizer necessário eliminar os efeitos materiais das diferenças em relação à transação controlada ou à parte testada – o que depende da análise dos fatos e das circunstâncias de cada caso. Deve-se ainda atentar para que: (i) ajustes de comparabilidade para eliminar diferenças materialmente relevantes deverão ser efetuados se, e somente se, for esperado que aumentem a confiabilidade dos resultados; (ii) ajustes de comparabilidade devem ser efetuados após a aplicação de critérios consistentes para o filtro e seleção de transações entre partes não relacionadas que revelam o maior grau de comparabilidade; (iii) a mesma diferença não deve ser ajustada mais de uma vez por meio do mesmo ajuste de comparabilidade, ou de diferentes ajustes, para que não se compute o efeito do ajuste que elimine a mesma diferença múltiplas vezes; (iv) a necessidade de realizar numerosos ou substanciais ajustes de comparabilidade pode indicar que transações entre partes não relacionadas não são suficientemente comparáveis; e (v) cada ajuste deve ser devidamente justificado e documentado, inclusive com o fornecimento de informações que demonstrem a necessidade de cada um dos ajustes com referência às diferenças, com demonstrações dos fundamentos para a realização dos ajustes, dos procedimentos adotados e os cálculos efetuados, com detalhamento de todas as etapas seguidas, variáveis utilizadas e os resultados obtidos nos comparáveis. A IN RFB 2161 cita como exemplo de ajuste de comparabilidade as diferenças de mercados, incluindo ajustes de risco-país.

Países em desenvolvimento, não raro, precisam utilizar comparáveis não domésticos dada a ausência de informações sobre transações no mesmo mercado geográfico em que a parte testada opera. A falta de informações é verificada, inclusive, em bases de dados que suportam o controle de preços de transferência.

As bases de dados a que as empresas recorrem para efetuar o controle de preços de transferência são formadas por uma série de informações públicas de entidades dos mais variados setores da economia. Acontece que essas informações nem sempre estão disponíveis para empresas situadas em algumas jurisdições e, quando disponíveis, às vezes não são divulgadas no mesmo formato e extensão de outras jurisdições^[31]. Tais fatos dificultam, em alguns casos, o acesso a comparáveis domésticos, o que acontece, sobretudo, nos países em desenvolvimento, fazendo com que tenham que recorrer com maior frequência a comparáveis não domésticos. Isso suscita questionamentos acerca da necessidade de se proceder a ajustes de risco-país.

Em 2016, a OCDE conduziu pesquisa com representantes de alguns países, por meio da qual identificou diferentes comportamentos em relação a ajustes de risco-país. Na Austrália, por exemplo, evitavam-se ajustes dessa natureza. A Colômbia reputava não ter conhecimento suficiente sobre quando e como realizar tais ajustes, tendo dúvidas, inclusive, quanto ao tipo de transação em que tais ajustes se faziam necessários. Assim, não obstante fizesse uso de comparáveis dos Estados Unidos e do Canadá, à época a Colômbia não procedia a ajustes de risco-país^[32].

No mesmo estudo, a OCDE apontou que a África do Sul, não dispondo de comparáveis domésticos^[33], utilizava comparáveis não domésticos com frequência. Buscavam-se, primeiro, comparáveis de países com o mesmo perfil de risco. Não sendo isso possível, selecionavam-se países com diferentes perfis de risco, donde ajustes de risco-país acabavam se fazendo necessários. Era comum que se utilizassem dados de entidades europeias^[34]. De modo semelhante, dada a escassez de comparáveis domésticos, o México reportou que frequentemente utilizava comparáveis não domésticos de mercados semelhantes, como Índia e Malásia. Porém, dada a intensidade dos negócios daquele país com os Estados Unidos e com o Canadá em função de acordos de livre comércio, o México comumente utilizava comparáveis de tais países, hipótese em que realizava ajustes para equacionar as diferenças de mercado. Por fim, a OCDE citou o exemplo do Canadá, onde se utilizavam com frequência comparáveis dos Estados Unidos, sendo por vezes considerados necessários ajustes de risco-país. No entanto, o país reputava que tais ajustes eram de difícil quantificação^[35].

Estudos apontam que, no uso de comparáveis não domésticos para efeito de controle de preços de transferência, geralmente, dá-se preferência a comparáveis de localidades mais próximas à da parte testada, em detrimento de comparáveis geograficamente mais distantes ou de continentes distintos. Acredita-se que a proximidade geográfica reduz as assimetrias de mercado, inclusive aquela relacionada ao risco-país. Na Europa, utilizam-se comparáveis não domésticos na ausência dos domésticos. Usam-se comparáveis regionais (i.e., paneuropeus), conforme, inclusive, recomendado pelo Código de Conduta sobre documentação de preços de transferência do Conselho da União Europeia. Ainda, o uso de comparáveis de regiões geográficas próximas à da parte testada é utilizado por países nórdicos, ibéricos e do Benelux. As autoridades fiscais da China igualmente aceitam comparáveis não domésticos de regiões próximas, mais precisamente amostras comparáveis ​​panasiáticas, dando preferência às empresas de capital aberto^[36].

Contudo, há estudos no sentido de que comparáveis não domésticos de localidades distantes podem ser úteis, desde que ajustes sejam feitos, incluídos aqueles de risco-país. Em pesquisa realizada por meio da base de dados denominada “Bureau van Dijk” (atualizada até julho de 2018), Bert Steens, Thibaut Roques, Sébastien Gonnet, Christof Beuselinck e Matthias Petutschnig concluíram que as diferenças de risco-país fornecem explicação para os níveis de lucros das entidades. Em sua pesquisa, os autores analisaram os resultados de diversas indústrias, tendo identificado correlação entre risco-país e lucratividade. No mesmo trabalho, os autores verificaram que, muitas vezes, os comparáveis não domésticos de países vizinhos ou de países em estreita proximidade geográfica com a parte testada não apresentam dados satisfatórios para a aplicação do MLT (ou Transactional Net Margin Method – TNMM). Os resultados da pesquisa sugerem que fatores macroeconômicos, como a classificação de risco de crédito soberano do país, são melhores indicadores para efeito de análise de comparabilidade, ao invés da proximidade geográfica do país^[37]. Em outro trabalho, os autores afirmam que comparáveis asiáticos e sul-americanos, por exemplo, podem ser úteis para a análise de comparabilidade de empresas africanas, aumentando o número de possíveis comparáveis em meio à escassez de dados domésticos^[38].

Isso mostra que a seleção da localidade geográfica das empresas objeto de análise de comparabilidade pode ser um desafio. Se a parte testada está no Brasil, comparáveis da América Latina preferem aos da Europa, Ásia ou África? Pode haver espaço para escolhas, tanto do contribuinte, como do fisco? Talvez.

A par da localidade do comparável não doméstico, a métrica de apuração da taxa ou do prêmio de risco-país igualmente pode variar, dando azo, quiçá, a escolhas.

São numerosas as formas pelas quais o ajuste de risco-país pode ser efetuado. Há desde métricas simples a métricas muito complexas – há muito estudadas por financistas, embora não com o propósito específico de atender à legislação de preços de transferência, é dizer, atender ao princípio “arm’s length”. Em geral, no controle de preços de transferência, as propostas para ajustes de risco-país sugerem a adição de um prêmio aos resultados dos comparáveis. Ocorre que as variáveis relacionadas às taxas de risco-país são muitas^[39] – o que, desde logo, lança dúvidas acerca da adequação desses ajustes para equacionar as diferenças de risco-país nesse ou naquele bem, serviço ou direito, nessa ou naquela operação.

Com efeito, múltiplas são as formas de mensuração do risco-país. Uma abordagem consiste no ajuste do lucro operacional com base nas diferenças entre o custo médio ponderado de capital (WACC) da parte testada e dos comparáveis. Compara-se o WACC da entidade em que situada a empresa do comparável não doméstico com o WACC da parte testada, multiplicado pelo capital empregado da parte testada situada em país em desenvolvimento, chegando-se, assim, ao retorno adicional sobre o capital empregado que se espera para o país em desenvolvimento. Contudo, são várias as abordagens disponíveis para calcular o WACC em países em desenvolvimento, dada a falta de dados confiáveis – o que pode colocar em dúvida a confiabilidade desses ajustes. Outra forma de apurar o risco-país consiste na mensuração de um prêmio como “proxy”. Por essa perspectiva, apura-se o retorno adicional que se espera obter em um país em desenvolvimento. Tal retorno é igual à diferença entre o prêmio de risco-país da parte testada no país em desenvolvimento e o prêmio do país de origem, multiplicado pelo capital empregado do comparável. Em alguns casos, são feitos ajustes de capital de giro como “proxy” para o risco-país. Assim, por exemplo, havendo diferenças no capital de giro empregado em decorrência de fatores economicamente relevantes, a exemplo do risco-país, tais diferenças devem ser remuneradas por uma taxa de juro adequada que leve em consideração o risco de crédito^[40]. Pode-se também fazer uso do spread relativo aos títulos públicos de longo prazo do respectivo país (i.e., nota atribuída por instituições especializadas em análise de crédito a um país emissor de dívida para medir capacidade e disposição de um país em honrar, pontual e integralmente, suas dívidas), aplicando-o sobre ativos operacionais como base para ajuste no lucro operacional^[41].

Alguns autores sustentam que o spread de títulos públicos de longo prazo, em que pese não meça o risco do próprio negócio, é aferido a partir dos mesmos fatores que impulsionam o risco de inadimplência do país e o risco patrimonial – por exemplo, estabilidade monetária, déficit orçamentários e estabilidade política – o que tornaria esse medidor uma “proxy” válida para o cálculo do risco-país, inclusive em matéria de preços de transferência, desde que ajustes sobre ele sejam feitos^[42].

Todavia, o uso de taxas relacionadas a título públicos é criticada por alguns autores em razão de ter o potencial de superestimar o prêmio de risco-país, prejudicando, em especial, os ajustes relacionados a indústrias de bens de consumo e de matéria-prima, uma vez que o fluxo de caixa de entidades que operam em tais segmentos geralmente é menos volátil e tem menos correlação com a inadimplência de títulos públicos, tomada em consideração para a determinação das taxas de risco soberano^[43]. Essas taxas funcionam como bons parâmetros de medida para aqueles que investem em títulos públicos do país, devendo, porém, ser ajustadas se o investidor adquire uma entidade (i.e., ações dela) no país, ou se quer medir o risco de determinado negócio na mesma localidade^[44].

Há também vozes no sentido de que as taxas de risco de títulos soberanos são padronizadas e levam em consideração múltiplos fatores relacionados a diversas transações. Com essas taxas, busca-se eliminar os efeitos do risco sobre preços^[45]. Ocorre que a metodologia padronizada, estabelecida com fundamentos os mais variados, talvez não seja capaz de atender àquilo que o princípio “arm’s length” objetiva, que é comparar transações (controlada e comparável) individualmente, e não numa perpectiva global e generalizada. Ainda, se de um lado riscos relacionados a câmbio e a crédito podem ser mais facilmente ajustados mediante o uso de informações disponíveis no mercado, a exemplo dos dados divulgados por agências que aferem risco de crédito (“sovereign credit rating”), como a S&P Global Ratings, outros riscos possivelmente não serão ajustados dada a incapacidade de sua mensuração^[46] – o que pode conduzir, a depender de cada caso, e no limite, ao descarte do comparável não doméstico. Identificar bons indicadores de riscos, aptos a capturar efeitos específicos de cada país é, nesse contexto, segundo o Banco Mundial, um desafio, senão algo irreal^[47]. Pelos mesmos motivos, a Organização das Nações Unidas recomenda cuidado na adoção desses ajustes^[48].

Nem mesmo em operações financeiras é possível fazer afirmações apriorísticas de que a localidade invariavelmente implica impacto substancial de margem, compondo, assim, a taxa de juro de empréstimos. E, mesmo que haja impacto nesses casos, o uso da taxa de risco de títulos soberanos talvez não seja suficiente para endereçar os ajustes necessários, devendo ser proporcionalizada e ajustada, por exemplo, em razão das diferenças de moeda^[49].

Como se nota, além de ser difícil definir se o mercado geográfico das partes realmente afeta de modo substancial as margens e os preços^[50], a escolha da metodologia que melhor equacione tais diferenças é igualmente complexa e controvertida. Não por outra razão, OCDE, Fundo Monetário Internacional, Banco Mundial e Organização das Nações Unidas dizem existir pouca evidência empírica sobre a confiabilidade das abordagens propostas para cuidar dos ajustes de comparabilidade em matéria de preços de transferência^[51].

No México, país em que, como se antecipou, o uso de comparáveis não domésticos é comum, dada a insuficiência de dados públicos de empresas mexicanas, a norma tributária  mexicana orienta o uso da seguinte fórmula para atender às diferenças de risco-país, quando necessário:

Ajuste = ativos operacionais dos últimos anos da empresa localizada em país desenvolvido × EMBI (índice de títulos de mercados emergentes) do México

Para Jesús Aldrin Rojas e José Augusto Chamorro Gómez, o uso de comparáveis não domésticos no México não torna obrigatório e automático o ajuste de risco-país. O ajuste de risco-país supõe que, na definição de preços e margens, haja uma compensação pela incerteza. Porém, na esteira de outros trabalhos sobre a matéria, os autores afirmam não existir evidência empírica acerca da correlação entre localização e retorno^[52].

Para justificar sua afirmação, nesse mesmo estudo, os autores conduziram, em 2020, o chamado “teste Kolmogorov-Smirnov” a partir de consulta à base de dados denominada “Bureau van Dijk” (atualizada até março de 2019), tendo identificado não haver diferenças generalizadas, tampouco consistentes entre as margens de empresas do setor industrial de países em desenvolvimento frente às margens de empresas situadas em países desenvolvidos.

Rojas e Goméz concluíram seu estudo (i) reforçando que não se deve automaticamente adicionar rentabilidade em função de um spread relacionado a ativos financeiros do país como se houvesse certeza de que esse retorno adicional será efetivamente obtido; (ii) dizendo que essa fórmula matemática sequer se alinha aos pressupostos teórico-econômicos em que se baseia sua aplicação; e (iii) sinalizando que o ajuste de risco-país pode eliminar vantagens competitivas decorrentes da operação no México (e.g., menores custos trabalhistas), aumentando, com isso, a rentabilidade do contribuinte mexicano para os níveis obtidos por empresas de países desenvolvidos.

Sobre o tema das vantagens competitivas, há quem sugira que eventuais ajustes de preços de transferência derivados do uso de comparáveis não domésticos devam estar relacionados, não ao maior lucro esperado em decorrência do maior risco a que a empresa se expõe por estar nessa ou naquela localidade, mas, sim, à economia que tal empresa pode obter por operar em certas localidades (“location savings adjustments”), como a redução de custos na remuneração de funcionários, a qual tende a acontecer em países em desenvolvimento^[53]. Como se nota, as diferenças de preços e margens derivadas da localidade em que a parte atua pode ser mensurada por mecanismos os mais variados.

É pela existência de múltiplas métricas, pautadas em bases distintas e/ou taxas distintas, bem assim pela incerteza quanto à confiabilidade dos resultados em termos de aproximação ao princípio “arm’s length”, que o uso automático do ajuste de risco-país tem sido questionado na comunidade internacional.

No Brasil, como foi mencionado, a RFB endereçou o tema do risco-país na IN RFB 2161. O Anexo II, dispondo sobre o ajuste de comparabilidade pelo risco-país, explica que os preços acordados entre partes não relacionadas podem variar caso atuem em mercados distintos, ainda que as operações sejam relacionadas aos mesmos bens ou serviços. Faz-se necessário, por esse motivo, identificar se o mercado e a localização geográfica das partes afetam o preço ou as margens dessas operações. Em caso positivo, ajustes de comparabilidade devem ser efetuados, de modo a eliminar os efeitos dessas diferenças materialmente relevantes.

O Anexo II prossegue dizendo que, na aplicação do método MLT, é comum a utilização de dados de informações financeiras de empresas que operam em outros mercados. Quer dizer, é comum o uso de comparáveis não domésticos. Se ajustes de comparabilidade forem necessários em decorrência das diferenças entre os dois mercados, uma abordagem prática, de acordo com a IN RFB, consiste em se computar nas empresas comparáveis um prêmio relativo à diferença de risco-país. Em seguida, o anexo apresenta, de modo ilustrativo, “uma possível abordagem para o ajuste”:

Ajuste = (Prêmio Risco-País País da parte testada – Prêmio Risco-País País do Comparável) x Capital Empregado

*Onde: Capital Empregado = Ativos fixos operacionais somados ao Capital de Giro Capital de Giro = Ativo Circulante – Passivo Circulante

Veja-se que a IN RFB não diz que os ajustes relacionados às diferenças de risco-país são mandatórios. Também não diz que a fórmula acima apresentada é a única maneira de se expurgar aquelas diferenças.

Andou bem a IN RFB 2161 nesse particular, afinal, como se demonstrou, não há consenso quanto à necessidade de ajustes dessa natureza em matéria de preços de transferência, tampouco quanto à métrica a ser utilizada.

Por tudo o que se viu, pode-se afirmar que, se na pespectiva da ciência das finanças os ajustes de risco-país talvez tenham justificativa sólida, em matéria de preços de transferência, eles não são automáticos.

Porém, quando ajustes de comparabilidade decorrentes do risco-país forem demandados, pode existir um leque de possibilidades. Diante desse leque, abre-se espaço para a discricionariedade.

Discrição não se confunde com atuação à margem da lei. Pelo contrário: o fisco deve agir nos quadrantes dela, não desbordando de suas balizas e limites, tampouco do núcleo semântico mínimo das palavras e expressões contidas no texto legal. Ainda, em qualquer caso, deve justificar sua escolha, demonstrando como e por qual razão adotou um caminho, em detrimento dos demais, e o porquê ele representa a melhor solução para o caso concreto, e não apenas uma solução razoável como as demais colocadas à sua disposição. Tal justificativa deve estar ancorada na busca da finalidade da norma, de tal modo que se atenda excelentemente, e não apenas razoavelmente, ao princípio “arm’s length” e à capacidade contributiva. Tudo isso se aplica às escolhas que porventura sejam feitas quanto ao comparável e às taxas ou prêmios de risco-país.

5. Conclusão

Neste artigo, buscou-se demonstrar que a legislação de preços de transferência, estando repleta de conceitos de alta indeterminação, permite que juízos de escolha sejam feitos, inclusive em matéria de ajustes de risco-país.

Realmente, no emaranhado de expressões vagas, fluidas e abertas, expressões essas cercadas de advérbios de modo e de intensidade, além de adjetivos, todos contidos no texto da Lei n. 14596, em algumas situações, talvez não haja uma única solução ou resposta para equacionamento do caso concreto, isto é, para aferição do atendimento ao princípio “arm’s length”. O controle de preços de transferência, em hipóteses como essas, revelar-se-á, não como um labirinto que fatalmente levará o contribuinte e o fisco a um único destino, mas sim como um percurso de múltiplos caminhos e, pois, múltiplos possíveis pontos de chegada. Abre-se a possibilidade, portanto, de atuação discricionária do fisco.

A Lei n. 14596 não alude à discricionariedade. Porém, admite que o fisco questione o preço de transações controladas – de modo motivado, e nunca aleatório. Se o fisco fizer uso da discrição no controle de preços de transferência quando lhe couber, deve assegurar o cumprimento da finalidade da lei, não podendo confundi-la com maior arrecadação. A finalidade da Lei n. 14596 está estampada em seu art. 2º: busca-se o padrão “arm’s length”, evitando-se, assim, o deslocamento de lucros, ativos e passivos entre jurisdições. No atendimento a esse princípio, cabe ao fisco buscar, não a solução boa, ou ótima, mas a solução excelente ao caso concreto.

A solução excelente, algumas vezes, passará pelo uso de comparáveis não domésticos. Qual deles? O de maior proximidade geográfica? Ou essa questão é menos relevante, porque os ajustes de risco-país são aptos a endereçar as diferenças derivadas das variadas localidades? Em caso de resposta afirmativa à última indagação, qual métrica deve ser utilizada?

Múltiplas perguntas com possibilidade de múltiplas respostas. Possibilidade, portanto, de escolhas e, de conseguinte, de discricionariedade. Se, por um lado, não há respostas apriorísticas para as diversas indagações formuladas acima, o que nos parece certo é que os ajustes de risco-país não são automáticos – como a própria RFB reconhece. E é igualmente certo que, no exercício da discricionariedade, a autoridade fiscal não é totalmente livre, devendo atuar nos quadrantes da lei, em conformidade com o núcleo semântico mínimo das palavras e expressões e, ainda, em busca da finalidade da norma, atendendo excelentemente ao princípio “arm’s length” e à capacidade contributiva.

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[1] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 31. Disponível em: https://doi.org/10.1787/0e655865-en. Acesso em 11.09.2023.

[2] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 31. Disponível em: https://doi.org/10.1787/0e655865-en. Acesso em 11.09.2023.

[3] GREGORIO, Ricardo Marozzi. Preços de Transferência – arm’s length e praticabilidade. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 25.

[4] A despeito da recomendação da OCDE de que se busque o princípio “arm’s length” para controle de transações entre empresas de grupos multinacionais, tal critério não está isento de falhas, na medida em que é incapaz, por exemplo, de capturar os ganhos de escala e de sinergia próprios desses grupos. Nas palavras do Prof. Luís Eduardo Schoueri, “Esses ganhos surgem a partir da oportunidade de as empresas trabalharem juntas, o que dificilmente ocorreria entre empresas não vinculadas” (SCHOUERI, Luís Eduardo. “O princípio arm´s length em um panorama internacional”. SCHOUERI, Luís Eduardo (coord.). Tributos e Preços de Transferência. v. 4. São Paulo: Dialética, 2013. p. 216-217).

[5] Neste trabalho, consideramos causa jurídica como a razão econômico-jurídica do negócio, sua finalidade, ou função prática, em garantia da qual o direito concede sua tutela, como ensina Luís Eduardo Schoueri (SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 133).

[6] Substância factual, nos dizeres de Ricardo Marozzi Gregorio (GREGORIO, Ricardo Marozzi. “Delineamento da transação controlada”. In: Preços de transferência e o padrão OCDE (Lei n. 14.596/2023 e IN n. 2.161/2023). DONIAK, Jimir; PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FERRARI, Bruna Camargo. São Paulo: MP, p. 83-107, 2023, p. 85)

[7] Para a OCDE, faz-se necessário examinar se a conduta das partes é substancialmente conforme aos termos dos documentos escritos, ou se a conduta das empresas associadas indica que os termos contratuais não foram seguidos, não refletem um quadro completo das transações, foram incorretamente caracterizados ou rotulados pelas empresas, ou mesmo se há simulação (OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 44. Disponível em: https://doi.org/10.1787/0e655865-en. Acesso em 11.09.2023)

[8] Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 24; e Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 117.

[9] A expressão “zona de penumbra” é empregada por nós, não tendo sido extraída do trabalho de Bandeira de Mello.

[10] Humberto Ávila, em direção semelhante, adota as expressões “candidatos positivos”, “candidatos negativos” e “candidatos neutros”, à semelhança do que se chamou acima, respectivamente, de “zona de certeza positiva”, “zona de certeza negativa” e “zona de penumbra” (ÁVILA, Humberto. Teoria da indeterminação no direito: entre a indeterminação aparente e a determinação latente. São Paulo: Malheiros, p. 76-77).

[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 29-31.

[12] COSTA, Regina Helena. “Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa”. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, n. 29, jun. 88, p. 98.

[13] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 118-119.

[14] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 225.

[15] O tema é controvertido. Gustavo Masina, por exemplo, sustenta que a pena fiscal é matéria reservada à lei, cumprindo ao Poder Legislativo descrevê-la minuciosamente no texto legal, sem margem a avaliações do Poder Executivo (MASINA, Gustavo. Sanções tributárias – definição e limites. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 213-214).

[16] Nas palavras de Luís Eduardo Schoueri ao analisar o tema: “Discricionariedade, insista-se, não se confunde com arbítrio, já que se fala em limites legais e em circunstâncias agravantes e atenuantes definidas pela lei” (SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 8ª edição. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 854).

[17] OLIVEIRA, Phelippe Toledo Pires de. Transação em matéria tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 47 e 121.

[18] A transação deve, em qualquer caso, versar sobre um litígio (presente ou iminente) (SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 8ª edição. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 678).

[19] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 33.

[20] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 35.

[21] Para outros exemplos de autuação discricionária do fisco em matéria de controle de preços de transferência e para que se compreenda os limites em que tal atuação pode se dar, confira-se: FERNANDES, Fabiana Carsoni. O Controle de Preços de Transferência na Lei n. 14.596, de 2023: entre Conceitos Indeterminados e Discricionariedade. In: Direito tributário: Estudos em homenagem ao Professor Luís Eduardo Schoueri. São Paulo: IBDT, 2023, p. 487-507.

[22] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 157. Disponível em: https://doi.org/10.1787/0e655865-en. Acesso em 11.09.2023

[23] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 159. Disponível em: https://doi.org/10.1787/0e655865-en. Acesso em 11.09.2023.

[24] Sobre a necessidade de ajustes de comparabilidade no uso de comparáveis não domésticos em decorrência diferenças significativas no mercado automobilístico europeu, e citando decisão do tribunal administrativo francês, vide: SANTOS, Ramon Tomazela. Manual de preços de transferência: a adoção integral do padrão “arm’s length” no sistema tributário brasileiro pela Lei n. 14789/2023. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024, p. 189.

[25] Purvez Captain, Larry Eshleman, Valentin L. Krustev, Vesela Grozeva e Shaoying Chang exemplificam o caso do grupo Respol, atuante no mercado de energia, que em 2012 teve que evacuar seus trabalhadores e encerrar suas operações na Líbia, assim como teve ativos expropriados na Argentina (CAPTAIN, Purvez et. al. A regression-based approach to country risk adjustments in transfer pricing. In: Tax management transfer pricing report, vol. 25, p. 1-5, 2016, p. 1).

[26] The Platform for Collaboration on Tax. A Toolkit for Addressing Difficulties in Accessing Comparables Data for Transfer Pricing Analyses – Including a supplementary report on Addressing the Information Gaps on Prices of Minerals Sold in an Intermediate Form. International Monetary Fund, Organisation for Economic Co-operation and Development, United Nations e World Bank Group (Org.), p. 1-237, 2017, p. 60.

[27] HOTI, Suhejla; e MCALEER, Michael. Country risk ratings: an international comparison. Perth: Department of Economics, University of Western Australia, p. 1-61, 2002, p. 1-2. Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.cirje.e.u-tokyo.ac.jp/research/workshops/papers/mcaleer/mcaleer4.pdf. Acesso em: 08.09.2024.

[28] DAMODARAN, Aswath. Country Risk: Determinants, Measures, and Implications – The 2024 Edition (July 14, 2024), p. 1-129, 2024, p. 8-11. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=4896539. Acesso em: 15.09.2024.

[29] HOTI, Suhejla; e MCALEER, Michael. Country risk ratings: an international comparison. Perth: Department of Economics, University of Western Australia, p. 1-61, 2002, p. 1-2. Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.cirje.e.u-tokyo.ac.jp/research/workshops/papers/mcaleer/mcaleer4.pdf. Acesso em: 08.09.2024.

[30] DAMODARAN, Aswath. Country Risk: Determinants, Measures, and Implications – The 2024 Edition (July 14, 2024), p. 1-129, 2024, p. 16-17. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=4896539. Acesso em: 15.09.2024.

[31] OECD. Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022. Paris: OECD, 2022, p. 158. Disponível em: https://doi.org/10.1787/0e655865-en. Acesso em 11.09.2023.

[32] The Platform for Collaboration on Tax. A Toolkit for Addressing Difficulties in Accessing Comparables Data for Transfer Pricing Analyses – Including a supplementary report on Addressing the Information Gaps on Prices of Minerals Sold in an Intermediate Form. International Monetary Fund, Organisation for Economic Co-operation and Development, United Nations e World Bank Group (Org.), p. 1-237, 2017, p. 60.

[33] Há uma escassez de dados relativos a empresas de menor porte, especialmente aquelas do continente africano, nas bases de dados utilizadas para suportar o controle de preços de transferência. Nesse sentido, vide, por exemplo: STEENS, Bert; ROQUES, Thibaut; GONNET, Sébastien; BEUSELINCK, Christof; PETUTSCHNIG, Matthias. Transfer Pricing Comparables: Preferring a Close Neighbor Over a Far-Away Peer? Amsterdã: Journal of International Accounting, Auditing and Taxation n. 47, Elsevier, p. 1-18, 2022, p. 5.  Disponível em: https://ssrn.com/abstract=3573905. Acesso em: 08.09.2024.

[34] United Nation. Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries (2017). Nova York: United Nation, 2017, p. 624. Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.un.org/esa/ffd/wp-content/uploads/2017/04/Manual-TP-2017.pdf. Acesso em: 15.09.2024.

[35] The Platform for Collaboration on Tax. A Toolkit for Addressing Difficulties in Accessing Comparables Data for Transfer Pricing Analyses – Including a supplementary report on Addressing the Information Gaps on Prices of Minerals Sold in an Intermediate Form. International Monetary Fund, Organisation for Economic Co-operation and Development, United Nations e World Bank Group (Org.), p. 1-237, 2017, p. 60.

[36] STEENS, Bert; ROQUES, Thibaut; GONNET, Sébastien; BEUSELINCK, Christof; PETUTSCHNIG, Matthias. Transfer Pricing Comparables: Preferring a Close Neighbor Over a Far-Away Peer? Amsterdã: Journal of International Accounting, Auditing and Taxation n. 47, Elsevier, p. 1-18, 2022, p. 5.  Disponível em: https://ssrn.com/abstract=3573905. Acesso em: 08.09.2024.

[37] STEENS, Bert; ROQUES, Thibaut; GONNET, Sébastien; BEUSELINCK, Christof; PETUTSCHNIG, Matthias. Transfer Pricing Comparables: Preferring a Close Neighbor Over a Far-Away Peer? Amsterdã: Journal of International Accounting, Auditing and Taxation n. 47, Elsevier, p. 1-18, 2022, p. 14-15.  Disponível em: https://ssrn.com/abstract=3573905. Acesso em: 08.09.2024.

[38]STEENS, Bert; GONNET, Sébastien; BEUSELINCK, Christof; PETUTSCHNIG, Matthias. Proposed Framework for Foreign Comparables Selection and Adjustment.  Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://tped.eu/wp-content/uploads/2019/12/TPED-FINAL-PAPER-1.pdf. Acesso em: 08.09.2024.

[39] The Platform for Collaboration on Tax. A Toolkit for Addressing Difficulties in Accessing Comparables Data for Transfer Pricing Analyses – Including a supplementary report on Addressing the Information Gaps on Prices of Minerals Sold in an Intermediate Form. International Monetary Fund, Organisation for Economic Co-operation and Development, United Nations e World Bank Group (Org.), p. 1-237, 2017, p. 59.

[40] Cf. The Platform for Collaboration on Tax. A Toolkit for Addressing Difficulties in Accessing Comparables Data for Transfer Pricing Analyses – Including a supplementary report on Addressing the Information Gaps on Prices of Minerals Sold in an Intermediate Form. International Monetary Fund, Organisation for Economic Co-operation and Development, United Nations e World Bank Group (Org.), p. 1-237, 2017, p. 59; e STEENS, Bert; GONNET, Sébastien; BEUSELINCK, Christof; PETUTSCHNIG, Matthias. Proposed Framework for Foreign Comparables Selection and Adjustment.  Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://tped.eu/wp-content/uploads/2019/12/TPED-FINAL-PAPER-1.pdf. Acesso em: 08.09.2024.

[41] Cf. The Platform for Collaboration on Tax. A Toolkit for Addressing Difficulties in Accessing Comparables Data for Transfer Pricing Analyses – Including a supplementary report on Addressing the Information Gaps on Prices of Minerals Sold in an Intermediate Form. International Monetary Fund, Organisation for Economic Co-operation and Development, United Nations e World Bank Group (Org.), p. 1-237, 2017, p. 59; e STEENS, Bert; GONNET, Sébastien; BEUSELINCK, Christof; PETUTSCHNIG, Matthias. Proposed Framework for Foreign Comparables Selection and Adjustment.  Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://tped.eu/wp-content/uploads/2019/12/TPED-FINAL-PAPER-1.pdf. Acesso em: 08.09.2024.

[42] CAPTAIN, Purvez et. al. A regression-based approach to country risk adjustments in transfer pricing. In: Tax management transfer pricing report, vol. 25, p. 1-5, 2016, p. 3.

[43] STEENS, Bert; ROQUES, Thibaut; GONNET, Sébastien; BEUSELINCK, Christof; PETUTSCHNIG, Matthias. Transfer Pricing Comparables: Preferring a Close Neighbor Over a Far-Away Peer? Amsterdã: Journal of International Accounting, Auditing and Taxation n. 47, Elsevier, p. 1-18, 2022, p. 6.  Disponível em: https://ssrn.com/abstract=3573905. Acesso em: 08.09.2024.

[44] DAMODARAN, Aswath. Country Risk: Determinants, Measures, and Implications – The 2024 Edition (July 14, 2024), p. 1-129, 2024, p. 57 e 97. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=4896539. Acesso em: 15.09.2024.

[45] Nesse sentido, embora reconhecendo a utilidade dessas taxas, vide: DAMODARAN, Aswath. Country Risk: Determinants, Measures, and Implications – The 2024 Edition (July 14, 2024), p. 1-129, 2024, p. 20-48. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=4896539. Acesso em: 15.09.2024.

[46] PETUTSCHNIG, Matthias; GOMBOTZ, Stefanie. Comparability Adjustments: a Literature Review. Viena: WU International Taxation Research Paper Series n. 2018-08, p. 1-19, 2018, p. 11-13. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=3266107. Acesso em: 08.09.2024. 

[47] COOPER, Joel Lachlan; FOX, Randall R; LOEPRICK, Jan; MOHINDRA, Komal. Transfer pricing and developing economies: a handbook for policy makers and practitioners. Directions in development. Washington, D.C.: World Bank Group, p. 1-363, 2016, p. 199. Disponível em: http://documents.worldbank.org/curated/en/230331483627135642/Transfer-pricing-and-developing-economies-a-handbook-for-policy-makers-and-practitioners. Acesso em: 08.09.2024.

[48] United Nation. Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries (2017). Nova York: United Nation, 2017, p. 625. Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.un.org/esa/ffd/wp-content/uploads/2017/04/Manual-TP-2017.pdf. Acesso em: 15.09.2024.

[49] Cf. HOLLAS, John. Tutorial: country risk adjustment in intercompany financing. 2022. Disponível em: https://edgarstat.com/blog/tutorial-country-risk-adjustment-in-intercompany-financing/. Acesso em: 15.09.2024.

[50] Ajustes de risco-país são preferencialmente aplicados em indústrias dada a maior confiabilidade do benchmarking. Já em setores extrativos essa confiabilidade pode ser menor, dado que tais negócios são naturalmente cíclicos, voláteis e dependentes de fatores geográficos, sendo menos influenciados pelo risco-país (cf. STEENS, Bert; GONNET, Sébastien; BEUSELINCK, Christof; PETUTSCHNIG, Matthias. Proposed Framework for Foreign Comparables Selection and Adjustment.  Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://tped.eu/wp-content/uploads/2019/12/TPED-FINAL-PAPER-1.pdf. Acesso em: 08.09.2024).

[51] The Platform for Collaboration on Tax. A Toolkit for Addressing Difficulties in Accessing Comparables Data for Transfer Pricing Analyses – Including a supplementary report on Addressing the Information Gaps on Prices of Minerals Sold in an Intermediate Form. International Monetary Fund, Organisation for Economic Co-operation and Development, United Nations e World Bank Group (Org.), p. 1-237, 2017, p. 59.

[52] ROJAS, Jesús Aldrin; GÓMEZ, José Augusto Chamorro. A closer look at the nuances of country risk adjustments. Londres: International Tax Review, 2020. Disponível em: https://www.internationaltaxreview.com/article/2a6a6xqsdyvp89wmi4oow/a-closer-look-at-the-nuances-of-country-risk-adjustments. Acesso em: 08.09.2024.

[53] SILVA, Ednaldo. Location Savings Adjustment To Profits. Betesda, Journal of International Business and Economics, Volume 19, Number 1, 2019, p. 29-34.