Receita Federal iniciou consulta pública sobre o regulamento de acordos de precificação antecipada para fins de preços de transferência

A Secretaria Especial da Receita Federal (“RFB”) disponibilizou, em 28.8.2024, consulta pública acerca de duas novas Instruções Normativas sobre a matéria de preços de transferências, sendo uma destinada a alterar a redação da Instrução Normativa RFB n. 2161, de 03.10.2023, no que diz respeito a serviços intragrupo, e outra para regulamentar o processo de consulta específico em matéria de preços de transferência, previsto no art. 38 da Lei n. 14596, de 14.6.2023.

De acordo com a redação do art. 38 da Lei n. 14596, a Secretaria Especial da RFB poderá instituir processo de consulta específico a respeito da metodologia a ser utilizada pelo contribuinte para fins de atendimento ao padrão arm’s length nas transações controladas, bem como estabelecer os requisitos necessários à solicitação e ao atendimento da consulta.

Sobre tal processo, a Lei n. 14596 se limitou a dizer que:

– a “metodologia a ser utilizada pelo contribuinte” se refere aos critérios para a determinação dos termos e condições que seriam estabelecidos por partes independentes, incluindo (i) a seleção do método mais apropriado, (ii) transações comparáveis, (iii) fatores de comparabilidade e (iv) premissas críticas;

– sendo o pedido de consulta aceito, o contribuinte terá de recolher uma taxa de R$ 80.000,00 no prazo de 15 dias;

– a solução de consulta resultante do processo de consulta terá validade de 4 anos, prorrogáveis por mais 2 anos, mediante requerimento do contribuinte e aprovação da autoridade competente, sendo devida uma taxa de R$ 20.000,00, a ser paga no prazo de 15 dias, nos casos de pedido de extensão do período de validade;

– a solução de consulta poderá ser tornada sem efeito a qualquer tempo, com efeitos retroativos a partir da data de sua emissão, quando estiver fundamentada em informação errônea, falsa ou enganosa, ou, ainda, nos casos de omissão por parte do contribuinte;

– a Secretaria Especial da RFB é autorizada a revisar a solução de consulta, de ofício ou a pedido do contribuinte, nos casos de alteração das premissas críticas que serviram de fundamentação para sua emissão, ou alteração da legislação que modifique qualquer assunto disciplinado pela consulta;

– no caso de alteração das premissas críticas que serviram de fundamentação para a solução de consulta, esta se tornará inválida a partir da data em que ocorrer a alteração, salvo disposição em contrário por parte da Secretaria Especial da RFB; e

– a Secretaria Especial da RFB poderá autorizar a aplicação da metodologia resultante da consulta e períodos de apuração anteriores, desde que seja verificado que os fatos e as circunstâncias relevantes relativos a esses períodos sejam os mesmos daqueles considerados para a emissão da solução de consulta.

Considerando as possíveis controvérsias envolvendo o uso da expressão “solução de consulta”, o art. 1º da Instrução Normativa proposta pela RFB prevê que a solução de consulta de que trata o art. 38 da Lei n. 14596 passará a ter a denominação de Acordo de Precificação Antecipada (“APA”), nomenclatura que traduz o termo “Advance Pricing Agreement”, utilizado em âmbito internacional e usualmente também conhecido como “APA”.

Além dessa alteração na denominação, a RFB também esclareceu que a Solução de Consulta, enquanto instrumento a ser utilizado pelo contribuinte para solicitar às autoridades tributárias sua interpretação sobre a legislação, corresponde àquela disposta na Instrução Normativa RFB n. 2058, de 9.12.2021. Assim, tem-se que o processo de consulta específico disposto no art. 38 da Lei n. 14596 será instituído apenas com o objetivo de se estabelecer um APA a respeito da metodologia a ser utilizada pelo contribuinte em suas transações controladas.

Sobre tais transações, a proposta de Instrução Normativa esclarece que o APA poderá abranger todas as transações controladas pelo contribuinte ou parte delas, e que o processo de consulta, em si, será desenvolvido por meio de um procedimento cooperativo para prevenir disputas sobre preços de transferência.

Abaixo destacamos as principais etapas de tal procedimento:

– Fase preliminar: inicia-se com o Pedido Preliminar, enviado pelo contribuinte via e-CAC junto dos documentos listados no art. 16 da minuta de Instrução Normativa. Em razão do caráter cooperativo que norteia o processo, a RFB poderá solicitar que o contribuinte complemente informações ou que participe de reunião para esclarecimentos. Havendo aceite do pedido preliminar por parte da RFB, o contribuinte tem o prazo de 15 dias para pagar a taxa pertinente e o processo seguir para análise.

– Fase de análise: inicia-se com o pagamento da taxa. É nessa fase que o contribuinte deve apresentar a proposta de APA, conforme inteligência do art. 21 da minuta de Instrução Normativa, no prazo de 90 dias. No texto da minuta de Instrução Normativa constam os documentos e estudos a serem incluídos na proposta de APA, sem prejuízo de solicitação de informações adicionais pela RFB.

Merece destaque, na fase de proposta de APA, a demonstração da aplicação do método proposto, já que, na maioria das vezes, o APA é utilizado quando não é possível a aplicação simples e direta dos métodos já previstos em lei. Dessa forma, para que se chegue a um acordo com as autoridades fiscais visando a aplicação de uma metodologia não prevista em lei ou a adaptação de alguma delas, é necessário demonstrar o motivo pelo qual os métodos previstos em lei não se aplicam, o que costuma demandar tempo e recursos dos contribuintes.

O contribuinte e a RFB também poderão solicitar a realização de reuniões para tratar de assuntos relacionados à proposta de APA.

Na fase de análise de proposta, é prevista a contratação, em casos específicos e por parte da RFB, de perito independente, cujo parecer não será vinculante, sendo que os custos decorrentes de tal contratação serão suportados pelo contribuinte.

A RFB também poderá solicitar ao contribuinte a reprodução, em suas instalações e na presença da autoridade fiscal, das consultas realizadas nos sistemas ou base de dados utilizados para a seleção de comparáveis.

Essa última previsão pode, a princípio, suscitar dúvidas, já que muitos contribuintes contratam terceiros independentes para que seja realizado o estudo de benchmarking na análise de comparabilidade.

– Conclusão do APA: após análise da proposta, a RFB pode emitir resposta concordando com a proposta do contribuinte, propondo uma modificação ou alternativa, ou, ainda, a rejeitando.

No geral, a RFB observou procedimentos já adotados por outras jurisdições e orientações das Diretrizes sobre Preços de Transferência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”), prevendo a necessidade de acompanhamento de conformidade, bem como hipóteses de revisão, revogação e cancelamento do APA.

Além disso, é de se destacar que não caberá recurso ou pedido de reconsideração das decisões da RFB no curso do processo em questão, conforme art. 7º da Instrução Normativa proposta.

Porém, com relação à proposta de APA, dois pontos chamam bastante a atenção, sendo o primeiro deles o fato de a minuta de Instrução Normativa prever, no parágrafo 2º do art. 8º, que não será aceita a proposta de APA que envolva transações que apresentem indícios de elisão fiscal.

O uso da expressão “elisão fiscal” é questionável, já que, além do grau de subjetividade que lhe é atribuído, a elisão fiscal é entendida como a economia de tributos obtida por meio lícitos, não se confundido com a evasão fiscal.

É possível que o uso de tal expressão tenha fundamento no entendimento histórico do Fisco sobre o parágrafo 1º, do art. 116, do Código Tributário Nacional (“CTN”), que seria uma norma geral antielisiva. Todavia, o Supremo Tribunal Federal (“STF”), no julgamento da constitucionalidade do referido dispositivo legal na Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADI”) n. 2446, consignou que a regra contida no parágrafo 1º, do art. 116 do CTN tem como objeto única e exclusivamente combater a evasão fiscal.

Aparentemente, a expressão “indícios de elisão fiscal” refere-se a uma proposta de APA que esteja sendo utilizada para reduzir a carga tributária de maneira que, embora juridicamente válida, possa ser vista como uma manipulação das regras de preços de transferência, de forma contrária ao seu objetivo e finalidade. Se for esse o caso, a expressão “indícios de elisão fiscal”, ainda assim, peca por seu alto grau de indeterminação, que pode funcionar como um cheque em branco em favor do Fisco, o que traz insegurança jurídica.

O segundo ponto refere-se ao fato de o art. 6º da minuta Instrução Normativa apontar que, para pleitear um APA, o contribuinte deve fazer parte do programa brasileiro de Conformidade Cooperativa Fiscal (“CONFIA”) há pelo menos 6 meses. Essa previsão pode gerar apreensão por parte dos contribuintes, já, segundo dados da própria RFB, o CONFIA ainda se encontra em fase de teste e apenas 20 empresas foram certificadas. Além disso, o período de inscrição para o piloto já foi encerrado, sendo possível que novas inscrições sejam permitidas apenas após aprovação do Projeto de Lei n. 15/24.

Assim como ocorreu à época da elaboração da Instrução Normativa RFB n. 2161, estima-se que haverá engajamento relevante por parte do mercado, devendo as sugestões ao texto preliminar serem enviadas até o dia 30.9.2024.