Resolução CMN n. 5.111 define o conceito de entidade de investimento

Recentemente foram publicadas normas relevantes sobre a tributação de fundos de investimento, com tratamentos mais benéficos para fundos de investimento que se qualifiquem como entidade de investimento, conforme conceito definido pelo Conselho Monetário Nacional (CMN).

De fato, a Lei n. 14711, de 30.10.2023, revogou o chamado teste dos 40% para aplicação da alíquota zero de IRRF sobre os rendimentos distribuídos por Fundos de Investimento em Participações (FIP), Fundos de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento em Participações (FIC FIP) e Fundos de Investimento em Empresas Emergentes (FIEE) para investidores não residentes (INR), qualificados como entidade de investimento de acordo com as regras do CMN.

Por sua vez, a Lei n. 14754, de 12.12.2023, entre outras matérias, dispõe sobre a tributação de aplicações em fundos de investimento constituídos no Brasil. De uma maneira geral, a referida lei prevê a tributação periódica, “come-cotas”, para os fundos de investimento, com exceção dos Fundos de Investimento em Participações (FIP), Fundos de Investimento em Índice de Mercado (Exchange Traded Fund – ETF), com exceção dos ETFs de Renda Fixa, e Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC), que se enquadrem como entidades de investimento conforme CMN^[1].

Nesse contexto, foi publicada a Resolução CMN n. 5.111, de 21.12.2023, para regulamentar o conceito de entidade de investimento para fins do regime mais benéfico para investidor não residente (INR) de FIP, FIC FIP e FIEE e para não aplicação do regime de come-cotas.

Em síntese, para que o fundo seja classificado como entidade de investimento, devem ser preenchidos os seguintes requisitos:

• Deve possuir estrutura de gestão profissional, representada por agentes ou prestadores de serviços com poderes para tomar decisões de investimento e desinvestimento, com o propósito de retorno por meio do capital investido;

• Devem ser captados recursos de um ou mais investidores para investir em pelo menos um ativo;

• Devem ser definidas nos regulamentos e demais documentos constitutivos as estratégias de retorno ao investidor, sendo elas:

» investimento e desinvestimento dos ativos que compõem a carteira do fundo, observada a estratégia, as condições de mercado e, quando aplicável, o prazo nela estabelecido, de forma a maximizar o retorno para os cotistas;

» investimento e manutenção, no todo ou em parte, dos ativos que compõem a carteira do fundo de acordo com sua política de investimentos até a liquidação de tais ativos, por meio de seu pagamento ou de qualquer forma de negociação de tais ativos ou até a liquidação do fundo, objetivando retorno na forma de apreciação do capital, renda ou ambos;

» investimento e manutenção dos ativos que compõem a carteira do fundo, sem prazo definido para liquidação ou desinvestimento, buscando a apreciação do capital investido e a realização de retorno por meio de resgate ou de amortização de cotas ou de mecanismos que assegurem a negociação de cotas no mercado secundário.

A Resolução CMN n. 5111 aborda, em seu art. 2º, parágrafo 2º, de forma exemplificativa, algumas hipóteses nas quais o fundo é descaracterizado enquanto entidade de investimento:

– Existência de comitê de investimento ou outro órgão de governança deliberativo no qual cotistas majoritários pessoas físicas ou as pessoas por eles indicadas tomem decisões e enviem ordens ao gestor quanto à composição da carteira do fundo;

– Caso o fundo controle pessoas jurídicas que tenham sido controladas, direta ou indiretamente, por seus cotistas majoritários pessoas físicas nos cinco anos anteriores ao investimento pelo fundo;

– Os cotistas majoritários pessoas físicas sejam administradores de empresas investidas pelo fundo; ou

– Os cotistas majoritários pessoas físicas possam determinar ou vetar decisões de investimento ou desinvestimento.

Como se vê, o parágrafo 2º confere especial importância à figura do acionista majoritário pessoa física. O parágrafo 3º prevê que “I – os cotistas majoritários serão considerados como aqueles que, direta ou indiretamente, forem titulares das cotas que representem a maior parte do patrimônio do fundo; e II – serão consideradas em conjunto as pessoas físicas e os seus cônjuges ou companheiros, bem como os parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, residentes no país ou no exterior.” As disposições desse parágrafo visam impedir estruturas de controle indireto ou entre partes relacionadas com o objetivo exclusivo de atender aos requisitos para tratamento tributário mais benéfico.

Ademais, a Resolução esclarece que não descaracterizam o fundo enquanto entidade de investimento as seguintes hipóteses, nos termos do parágrafo 5º art. 2º:

– Existência de órgãos de governança consultivo e outros meios de aconselhamento e fiscalização com participações de cotista, desde que o gestor mantenha sua discricionariedade;

– Existência de acordo de voto entre cotistas do fundo, desde que o gestor mantenha sua discricionariedade na composição da carteira;

– Participação minoritária, direta ou indireta, do gestor;

– Participação, direta ou indireta, como cotista de Fundo de Investimentos em Direitos Creditórios (FIDC) por prestador de serviço do fundo, tais como o gestor;

– Política de investimentos do fundo que preveja a aquisição de ativos de um único emissor, cedente, devedor ou originador, independentemente de limites de concentração ou diversificação.

Por fim, o art. 3º da Resolução prevê a possibilidade de verificação da estrutura de gestão profissional no nível dos cotistas diretos ou indiretos no exterior. Caso a estrutura de gestão profissional seja estabelecida no nível do cotista direto ou indireto do fundo de investimento no Brasil, este será classificado como entidade de investimento, desde que o cotista direto ou indireto seja organizado como fundo de investimento no país ou como fundo ou veículo de investimento no exterior.

Para tanto, a Resolução lista os entes que são considerados como fundo ou veículo de investimento no exterior:

– sociedades ou arranjos contratuais, personificados ou não, constituídos na forma de partnership, entre sócios gestores (general partner) e sócios investidores (limited partners), ou de forma substancialmente semelhante, desde que possuam estrutura de gestão discricionária nos termos descritos no art. 2º, evidenciada por meio de contratos de prestação de serviços ou de outros arranjos societários ou contratuais;

– fundos de investimento no exterior ou veículos de investimento no exterior constituídos de forma substancialmente semelhante, desde que possuam estrutura de gestão discricionária nos termos descritos no art. 2º, evidenciada por meio de contratos de prestação de serviços ou de outros arranjos societários ou contratuais;

– fundos soberanos, assim considerados os veículos de investimento no exterior cujo patrimônio seja constituído por recursos provenientes da poupança soberana do respectivo país;

– organismos governamentais, organismos multilaterais e agências de fomento;

– fundos de previdência e fundos de pensão públicos ou privados no exterior, assim considerados os veículos de investimento cujo patrimônio seja constituído por empregadores, sindicatos ou entidades governamentais, com o objetivo de garantir benefícios de aposentadoria ou de pensão aos respectivos participantes; e

– fundos constituídos para realizar a gestão profissional de um conjunto de ativos formado por doações filantrópicas, cuja aplicação financeira gera recursos exclusivamente para apoiar causas de interesse público, como educação, saúde, cultura e meio ambiente (endowment).

A possibilidade de verificação de gestão no nível dos cotistas – e não do próprio fundo – está em linha com o art. 23 da Lei n. 14754, de 12.12.2023, que trata do regime de fundos não sujeitos à tributação periódica, sendo a classificação como entidade de investimento um dos requisitos para o enquadramento no regime. Nessa linha, o dispositivo determina a necessidade de verificação de gestão profissional no nível do próprio fundo ou de seus cotistas para que o fundo seja classificado como entidade de investimento^[2].

O art. 4º da Resolução qualifica o que são considerados direitos creditórios para fins de composição obrigatória da carteira de um FIDC – de modo geral, são eles: (i) direitos e títulos representativos de crédito; (ii) valores mobiliários representativos de crédito; (iii) certificados de recebíveis e outros valores mobiliários representativos de operações de securitização que não sejam lastreados em direitos creditórios não padronizados; e (iv) por equiparação, cotas de FIDC que observem o disposto no artigo.

O dispositivo menciona também ativos que não são considerados como direitos creditórios, tais como, por exemplo, títulos públicos federais, estaduais, municipais e do Distrito Federal; e títulos de emissão ou coobrigação de instituições financeiras.

Por fim, cabe destacar que o conceito de entidade de investimento previsto na Resolução está em linha com as disposições contidas na Resolução CVM n. 579, de 30.8.2016, no sentido de que o fundo será qualificado desta forma se possuir estrutura de gestão profissionalizada com poderes discricionários para tomada de decisões sobre a realização do investimento. Dessa forma, não será considerado entidade de investimento o fundo cujas decisões são tomadas pelo cotista majoritário, o que tem como objetivo evitar estratégias de detenção de investimentos em que cotistas majoritários constituem fundos exclusivos fechados para gestão de investimentos com o objetivo de diferir a tributação dos ganhos.

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[1] O art. 18, parágrafo único, da Lei n. 14754 também excepciona da sistemática de “come-cotas” os Fundos de Investimento em Ações (FIAs) que não se enquadrem como entidades de investimento, mas cumpram os requisitos da lei.

[2] “Art. 23. Para fins do disposto nesta Lei, serão classificados como entidades de investimento os fundos que tiverem estrutura de gestão profissional, no nível do fundo ou de seus cotistas quando organizados como fundos de investimento no País ou como fundos ou veículos de investimentos no exterior, representada por agentes ou prestadores de serviços com poderes para tomar decisões de investimento e de desinvestimento de forma discricionária, com o propósito de obter retorno por meio de apreciação do capital investido ou de renda, ou de ambos, na forma a ser regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional.”