Sócio ou terceiro com poder de administração, quando do encerramento irregular da empresa, pode ser cobrado por tributo não pago no passado

Em 25.5.2022, ao julgar o recurso especial n. 1.643.944/SP, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiu pela possibilidade de redirecionamento da execução fiscal a sócios ou terceiros com poderes de gestão, na hipótese de dissolução irregular da empresa, ainda que não tenham exercido gerência à época do fato gerador do tributo.

A decisão foi tomada após a apreciação do recurso especial interposto pela Fazenda Pública, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF3”)^[1], que negou a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal a sócios cujo ingresso na sociedade ocorreu em data posterior àquela do fato gerador dos tributos, a despeito da eventual dissolução irregular da empresa.

Sem contrarrazões, o recurso especial foi selecionado, juntamente com dois outros (REsps 1.645.333/SP e 1.645.281/SP), para fins de afetação e julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, na qual se fixa um entendimento que deverá ser reproduzido pelas instâncias inferiores.

Em síntese, a Fazenda Pública defendeu o redirecionamento da execução fiscal, fundada na dissolução irregular da empresa (ou na sua presunção), contra o sócio com poderes de administração da sociedade, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, com fundamento no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (“CTN”)^[2].

A interpretação se contrapõe àquela adotada pelo TRF3, no sentido de que o redirecionamento, quando fundado na dissolução irregular da empresa (ou na sua presunção), somente pode ocorrer contra o sócio com poderes de administração, na data em que configurada a sua dissolução irregular, e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador da obrigação tributária.

A Ministra Relatora Assusete Magalhães, após expor a divergência existente entre a 1ª e 2ª Turmas do STJ a respeito da matéria, proferiu voto pela prevalência do entendimento da 2ª Turma: na hipótese de dissolução irregular, a condição para o redirecionamento da execução fiscal é o exercício da administração, independentemente da data do fato gerador do tributo não adimplido.

Dentre os fundamentos adotados pela relatora, o principal é o de que a interpretação art. 135, inciso III, do CTN, deve inviabilizar incentivos contra o dever de pagar tributos: ao não responsabilizar o gestor pela dissolução irregular, ter-se-ia hipótese em que não se poderia imputar a responsabilidade a nenhum terceiro, mesmo diante da ocorrência de ilícito, já que o gestor, exclusivamente à época do fato gerador, também não poderia ser responsabilizado.

Ao final de seu voto, a relatora esclareceu que o racional se aplica aos terceiros com poderes de gestão à época da dissolução irregular, não se restringindo aos sócios da empresa, conforme preconiza o dispositivo do CTN.

Assim, a Ministra Assusete Magalhães propôs a seguinte tese jurídica: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”.

Como cinco dos ministros acompanharam o voto da relatora^[3], fixou-se a tese acima, sob o rito dos julgamentos repetitivos.

A Ministra Regina Helena Costa abriu divergência e foi acompanhada pelos Ministros Gurgel de Faria e Benedito Gonçalves. Em síntese, o voto divergente preconiza que “presentes as hipóteses do art. 135, caput, do CTN, o redirecionamento da execução fiscal poderá ser autorizado contra o sócio-gerente ou não sócio administrador que figure, concomitantemente, no momento do fato jurídico tributário e ao tempo da dissolução irregular da pessoa jurídica”.

O racional da divergência é o de que “a pretensão de responsabilizar o gestor presente apenas no instante da dissolução irregular equivale, a rigor, a lhe atribuir indevida responsabilidade tributária objetiva, sujeitando-o a responder com seu patrimônio pelo passivo fiscal preexistente da empresa, ilicitamente constituído por outrem”.

No entender da Ministra Regina Helena Costa, a interpretação da relatora não está em consonância com os termos do art. 135, inciso III, do CTN, e já foi, inclusive, rechaçado pela doutrina, pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”)^[4] e diversas vezes pelo STJ^[5].

Como exposto pelo voto divergente, o dispositivo sempre foi aplicado com cautela, inclusive nos tribunais superiores, sob pena de se responsabilizar um terceiro pelo ilícito cometido por outrem. Em geral, exigia-se que fosse demonstrado o nexo causal entre o ato ilícito praticado pelo gestor e o não recolhimento do tributo.

Após o acórdão da Primeira Seção, a interpretação prevalecente, neste momento, aproxima-se daquela que fundamenta as legislações estaduais: a mera prática do ilícito já basta para responsabilizar o gestor da empresa encerrada irregularmente^[6]. Tem-se, em síntese, uma presunção de nexo causal entre o ato ilícito e a dívida tributária, a ensejar a responsabilidade do gestor da empresa encerrada irregularmente.

Recentemente, em 22.6.2022, o racional foi reafirmado pela Primeira Seção, ao dar provimento aos embargos de divergência interpostos pela Fazenda Pública^[7].

A tendência, portanto, é de que, do presente momento em diante, a interpretação prevalecente nos tribunais seja aquela defendida pela Ministra Assusete Magalhães, com reflexos, inclusive, no processo administrativo fiscal.

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[1] O acórdão do TRF3 negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela Fazenda Pública, contra a decisão de primeira instância que rejeitou a possibilidade de redirecionar a execução fiscal a dois sócios da empresa executada. Contra esse acórdão, a Fazenda Pública interpôs o recurso especial ao STJ.

[2]Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (…) III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

[3] Desembargador Manoel Erhardt (Desembargador convocado do Tribunal Regional Federal da Quinta Região – TRF5) e Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin (voto-vista), Og Fernandes e Mauro Campbell Marques.

[4] STF, RE 562.276/PR, Pleno, Mina. Rela. Ellen Gracie, julgado em 3.11.2010.

[5] AgRg nos EDcl no REsp 510.590/MG; REsp 923.909/RS; EDcl no REsp 1.246.520/BA e AgInt no REsp 1.646.648/SP.

[6] Veja-se, a título exemplificativo, o art. 10, inciso XIII, alínea “b” da Lei n. 6.374, de 1.3.1989 (embora o dispositivo mencione a condição de “solidário”, tem-se um racional parecido com aquele adotado para fins de interpretação do art. 135, inciso III, do CTN, pela Primeira Seção do STJ):

Artigo 10 – São também responsáveis: (…). XIII – solidariamente, a pessoa natural, na condição de sócio ou administrador, de fato ou de direito, de pessoa jurídica, pelo débito fiscal desta última quando: (…). d) o estabelecimento da pessoa jurídica tiver sido irregularmente encerrado ou desativado;

[7] EDv nos EREsp 1530483 / SP, Primeira Seção, Min. Rel. Mauro Campbell Marques, julgado em 22.6.2022.

Os embargos de divergência são um instrumento processual utilizado para pacificar a jurisprudência de um determinado tribunal superior, evitando decisões conflitantes sobre uma mesma matéria.