Solução de Consulta COSIT n. 199/2024 qualificou os rendimentos decorrentes de aplicações em fundos de investimentos como “ganhos de capital” (resgate de cota) e “outros rendimentos” (amortização de cota)

Em 5.7.2024, foi publicada a Solução de Consulta COSIT n. 199, de 3.7.2024, por meio da qual a Administração Tributária analisou a qualificação, para fins de aplicação do Acordo de Bitributação firmado entre Brasil e Espanha (“ADT Brasil- Espanha”), de rendimentos auferidos por não residentes em aplicações em fundos de investimentos. No entendimento da Administração Tributária, rendimentos que decorrem do resgate de cotas devem ser diferenciados, para fins do ADT, dos rendimentos que decorrem da amortização de cotas, cabendo a sua qualificação da seguinte forma:

– rendimentos decorrentes do resgate de cotas devem ser qualificados como “ganhos de capital”, nos termos do artigo 13 do ADT Brasil-Espanha;

– rendimentos decorrentes da amortização de cotas devem ser qualificados como “outros rendimentos”, nos termos do artigo 22 do ADT Brasil- Espanha.

Em ambas as situações, o ADT Brasil-Espanha confere competência cumulativa a ambos os Estados para o exercício do poder de tributar, razão pela qual os não residentes que aufiram referidos rendimentos estariam sujeitos à incidência do IRRF prevista na legislação brasileira, de acordo com a modalidade de investimento.

Conforme consta no Relatório da Solução de Consulta, a consulente é instituição financeira que atua como administradora de fundos de investimento multimercado (“FIM”) constituídos no Brasil. Um dos FIMs administrados pela consulente é um Banco Espanhol, que investe no referido fundo em observância às regras da Resolução CMN n. 4373/2014 (“investidor não residente”).

Em virtude da obrigação de retenção e recolhimento de IRRF, a consulente formulou consulta à Administração Tributária acerca da correta qualificação dos rendimentos a serem remetidos ao investidor não-residente por conta da amortização e resgate de cotas do FIM. Conforme exposto no Relatório, a consulente entende que os rendimentos em questão deveriam ser qualificados no artigo 7 do ADT Brasil-Espanha, que atribui exclusivamente à Espanha o poder de tributar referidos rendimentos.

Ao analisar o tema, a Administração Tributária estabelece, inicialmente, duas premissas gerais – e corretas – para a apreciação da indagação: (i) a de que o artigo 7 do ADT Brasil-Espanha é de aplicação subsidiária, razão pela qual deve ser analisada a possibilidade de qualificar os rendimentos em outras normas distributivas de competências, à exceção do artigo 22 (outros rendimentos); e (ii) a de que fundos de investimento não são entidades transparentes no contexto do ordenamento tributário brasileiro, de modo que a questão passaria pela análise dos eventos que geram rendimentos ao investidor não-residente, quais sejam, o “resgate” e a “amortização”.

Com base nisso, a exposição é iniciada pela qualificação das operações de resgate. Para tanto, é analisado o artigo 13 (3) do ADT Brasil-Espanha, denominado pela Administração Tributária como “cláusula guarda-chuva”, pois abrange os eventos de alienação não qualificados nos demais parágrafos do artigo 13. Nesse sentido, como a legislação tributária qualifica, de maneira ampla, operações de resgate como uma forma de transmissão da propriedade que constitui um evento de alienação (art. 65, parágrafo 2º, da Lei n. 8.981/95), entendeu a Administração Tributária que os rendimentos produzidos em decorrência do resgate de cotas do FIM decorrem de uma operação de alienação, razão pela qual caberia a qualificação como “ganhos de capital”, nos termos do artigo 13(3) do ADT Brasil-Espanha.

O entendimento adotado pela COSIT está correto, pois o resgate de cotas consiste na conversão de determinado número de cotas pelo seu equivalente em dinheiro, conforme o valor de cada cota. O resgate acarreta, portanto, a redução do número de cotas do fundo de investimento, uma vez que, após a sua conversão em pecúnia e o pagamento para o cotista, a cota convertida é extinta. Trata-se, portanto, de evento de alienação para os fins do artigo 13 (3) do ADT Brasil-Espanha.

Relativamente aos eventos de amortização de cotas, a manifestação fazendária inicia a exposição diferenciando-o dos eventos de resgate, afirmando que os rendimentos decorrem de “um pagamento uniforme realizado ao cotista do fundo de investimento sem a redução do número de cotas – o que se reduz é o valor das cotas”. Nesse sentido, por não haver conversão de cotas em dinheiro, não seria possível qualificá-lo como um evento de alienação, para fins do artigo 13 do ADT Brasil-Espanha, o que exige a análise de outras regras distributivas previstas no Acordo.

Novamente, a interpretação adotada pela COSIT é acertada, pois amortização de cotas representa um pagamento uniforme realizado a todos os cotistas do fundo de investimento, sem a redução do número de cotas do fundo de investimento. Assim, no caso de amortização, o valor de cada cota do fundo de investimento sofre uma desvalorização em razão do pagamento uniforme realizado a todos os cotistas. Logo, por haver mera redução do valor nominal da cota, não há evento de alienação.

Assim, a Solução de Consulta analisou a aplicação dos artigos 10, 11 e 7, concluindo em relação a cada qual o seguinte:

– não caberia a qualificação da amortização no artigo 10, que trata das regras distributivas concernentes ao pagamento de dividendos, pois estes, para fins do ADT Brasil-Espanha, devem ser pagos por uma “sociedade”, cuja definição, para fins do próprio Acordo, não abrangeria entidades sem personalidade jurídica, tais como os fundos de investimento constituídos no Brasil;

– não caberia a qualificação da amortização no artigo 11, que trata das regras distributivas concernentes ao pagamento de juros, pois estes, para fins do ADT Brasil-Espanha, possuem como causa operações que decorram de uma operação de dívida (“debt-claim”);

– não caberia a qualificação da amortização no artigo 7, que trata das regras distributivas concernentes ao pagamento de “lucros das empresas”, pois estes envolvem lucros que decorrem de uma atividade desenvolvida por uma empresa, o que difere da aquisição de cota de fundo de investimento.

Esse último ponto merece uma análise mais detida, já que o investidor do FIM era um Banco Espanhol, que investia no referido fundo em observância às regras da Resolução CMN n. 4373/2014. Segundo a COSIT, o termo “empresa” representa uma organização técnico-econômica, que emprega os fatores de produção (capital e trabalho) para exploração de uma atividade produtiva. Assim, a mera aquisição de um ativo, como a cota de um fundo de investimento, não representaria um rendimento proveniente do desenvolvimento de uma atividade empresarial, o que, na visão da COSIT, afastaria a possibilidade de qualificação do rendimento de amortização no artigo 7.

Ocorre que, sob o enfoque de uma instituição financeira, o investimento em cotas de um FIM não constitui, necessariamente, mera aquisição de um ativo. Dependendo da natureza da instituição financeira e das atividades permitidas na regulamentação aplicável, o investimento em quotas do fundo de investimento pode ser considerado parte de seu objeto social e, portanto, de sua atividade econômica.

A noção de “empresa” não exclui qualquer tipo de atividade econômica e pode incluir rendimentos de natureza passiva. Além disso, não se pode confundir um contribuinte que realiza investimentos no contexto de seu objeto social, gerindo uma carteira de investimentos como parte de sua atividade econômica, daquele que realiza investimentos privados apenas para a obtenção de retorno financeiro.

Nesse sentido, cite-se o entendimento de Ekkehart Reimer, professor da Universidade de Heidelberg:

Em reforço, acrescente-se que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região já considerou, no julgamento da Apelação Cível n. 0002564-19.2007.4.03.6100/SP, que os rendimentos obtidos por instituições financeiras com contratos derivativos devem ser qualificados no artigo 7(1) do ADT Brasil-Espanha. Veja-se:

“Ademais, os rendimentos obtidos em operações com derivativos no mercado de balcão brasileiro devem ser compreendidos na atividade-fim do Banco Santander Central Hispano S.A., pois é cediço que as instituições financeiras têm como objeto social a intermediação e os investimentos no setor financeiro.

 Para efeito de apuração do lucro, em respeito às regras convencionais, tais rendimentos devem ser considerados exclusivamente pelas autoridades fiscais da Espanha, onde o investidor tem sede, sendo inexigível, sob pena de “reductio ad absurdum”, que esta apuração aconteça também no Brasil, com autênticos poderes extraterritoriais do Fisco brasileiro”.

Feita essa breve ressalva, a COSIT concluiu que, diante da impossibilidade de qualificar rendimentos decorrentes da amortização de cotas nos três dispositivos acima, restaria avaliar a qualificação dos referidos rendimentos no artigo 22. Partindo de exemplos fornecidos pela doutrina estrangeira ao analisar o artigo da Convenção Modelo correspondente ao artigo 22, entendeu a Administração Tributária como correta a qualificação dos rendimentos decorrentes da amortização de cotas de fundos de investimento no referido dispositivo do ADT Brasil-Espanha.

Em virtude das qualificações nos artigos 13(3) e 22 do ADT Brasil-Espanha, os rendimentos decorrentes do resgate e da amortização de cotas de fundo de investimento auferido por investidor não residente seriam tributáveis pelo IRRF no Brasil.

O tema analisado pela Administração Tributária é instigante e possui diversas nuances. Em nossa visão, a Solução de Consulta está coerente com as premissas indicadas, com exceção do evento de amortização, que, no caso de investimento realizado por instituição financeira, poderia ser qualificado no artigo 7(1), a depender da natureza da instituição financeira e das atividades permitidas na regulamentação aplicável.

____________________________________________________

[1] REIMER, Ekkehart. “Article 7”. Klaus Vogel on Double Taxation Conventions. Coord. Ekkehart Reimer e Alexander Rust. 4th Edition. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2015, p. 512.