STF analisa a abrangência da imunidade dos fonogramas e videofonogramas

Em 6.9.2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (“ARE”) n. 1.244.302/SP e decidiu que a imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea “e”, da Constituição Federal^[1] não se aplica na importação de suportes materiais produzidos fora do Brasil, ainda que contenham obras musicais de artistas brasileiros.

Na origem, tratava-se de mandado de segurança impetrado para afastar a exigência de pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (“ICMS”) como condição para o desembaraço aduaneiro de discos de vinil produzidos na Argentina que continham obras de artistas brasileiros. Em suas razões, a empresa defendeu que a imunidade do art. 150, inciso VI, alínea “e” da Constituição seria aplicável à importação dessas mercadorias.

Em primeira instância, a sentença concedeu a segurança pleiteada. Contudo, a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJSP”) reformou a sentença ao concluir que a imunidade não alberga fonogramas e videofonogramas produzidos fora do Brasil, mesmo que contenham obras de artistas brasileiros.

A empresa interpôs recurso ao STF e, no dia 3.4.2020, o Plenário da Corte reconheceu a existência de repercussão geral da matéria e indicou o recurso como representativo da controvérsia (Tema RG n. 1.083). Em suma, verificou-se a relevância do tema nos âmbitos jurídico, político, social e econômico, pelo fato de estar vinculado com a proteção do patrimônio cultural brasileiro.

Ao analisar o caso, o STF manteve a abordagem que vem utilizando ao analisar a abrangência de normas instituidoras de imunidade tributária e reafirmou o entendimento de que elas devem ser interpretadas em seu sentido teleológico, considerando os bens jurídicos que o constituinte almejava proteger, bem como as justificativas que ensejaram a sua instituição.

Nas razões da Proposta de Emenda à Constituição que originou a imunidade em questão (PEC n. 98/2007, posteriormente convertida na Emenda Constitucional n. 75/2013), foi assentado que a ascendência da pirataria física e online gerou efeitos devastadores no setor fonográfico nacional. Daí o motivo da instituição de imunidade tributária para a produção da música composta e/ou gravada por artistas brasileiros e comercializada em seus diversos suportes.

Foram por esses motivos que, no entender da Suprema Corte^[2], o constituinte cuidou de estabelecer um expresso critério espacial/geográfico na alínea “e” do inciso VI do art. 150 da Carta Magna, para delimitar a imunidade aos fonogramas e videofonogramas produzidos no Brasil, como forma de preservar a indústria musical brasileira e combater a concorrência desleal.

Ao final, a tese de julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1.083 foi fixada nos seguintes termos: “A imunidade tributária prevista no art. 150, inciso VI, alínea ‘e’, da Constituição Federal não se aplica às importações de suportes materiais produzidos fora do Brasil, ainda que contenham obra musical de artista brasileiro“.

Esse entendimento vincula os demais tribunais pátrios e, conforme adiantado, ratifica a tendência da Suprema Corte em atribuir interpretação finalística às normas imunizantes.

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[1] “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

VI – instituir impostos sobre:

(…)

e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.

[2] No voto do Ministro Relator Gilmar Mendes:

“Nessa perspectiva, observa-se que a proposta pretendia conferir a imunidade tributária para equilibrar, em relação aos produtos piratas, não apenas a etapa de comercialização de obras musicais, mas também a de produção. O objetivo – que se demonstrava urgente à época – era o de combater o comércio ilegal, tornando o produto brasileiro original mais atrativo e, com isso, o constituinte cuidou de abarcar a fabricação interna. (…)

Trata-se, a meu ver, de norma que pretendeu balancear o mercado interno da música e, com isso, fez expressa delimitação em relação aos produtos de artistas brasileiros produzidos em território nacional. (…)

Nota-se, assim, que a eleição desse critério espacial/geográfico para a incidência da imunidade não foi acidental ou desprovida de propósito. Em verdade, tal delimitação reflete o desejo do constituinte derivado de preservar a indústria musical brasileira dos impactos adversos da concorrência desleal, que, na época, decorriam da pirataria física e online.”