ADC 49: STF finaliza julgamento e define a não incidência do ICMS entre estabelecimentos, mas modulação de efeitos a partir de 2024 pode gerar nova discussão

O Supremo Tribunal Federal (“STF”) encerrou ontem (13.4.2023) o julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 (“ADC 49”).

Como se sabe, o mérito da questão já estava decidido pela não incidência de ICMS sobre transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Restavam, contudo, temas relevantes para conclusão do debate, especialmente a modulação de efeitos.

O Relator, Ministro Edson Fachin, votou por acatar parcialmente os embargos de declaração, da seguinte forma:

» Modulação para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024;

• Ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito^[1]; e

» Reconhecimento do direito de os contribuintes:

• Manterem créditos de operações anteriores; e

• Transferirem tais créditos do estabelecimento remetente para o estabelecimento destinatário, caso os Estados não disciplinem a matéria no prazo de modulação; e

» Manutenção da autonomia dos estabelecimentos, no tocante a “deveres instrumentais”.

O Ministro Dias Toffoli abriu divergência em relação ao voto condutor, essencialmente quanto a dois pontos. De acordo com o voto divergente:

» A decisão deveria produzir efeitos após 18 (dezoito) meses contados da publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração; e

» A transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte dependeria de Lei Complementar.

A página da sessão virtual de julgamento indica que prevaleceu o voto do Ministro Edson Fachin, por apertada maioria (6×5). No entanto, é necessário destrinchar o voto em “tópicos”, para melhor compreensão do julgamento. Note-se:

Não há qualquer dúvida quanto aos temas alvo de votação unânime. Por outro lado, persiste o debate em relação à modulação e ao direito de transferência de créditos, cuja definição se deu efetivamente por maioria.

No tocante ao direito a transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a questão foi decidida por maioria simples, o que é natural em se tratando de parcela do mérito da ação. Decidiu-se, por fim, que os contribuintes teriam direito à citada transferência a partir do termo final da modulação de efeitos, mesmo se a matéria não fosse disciplinada em lei ou convênio.

Em relação à modulação, em si, deve-se analisar se houve formação de maioria qualificada de dois terços dos membros do STF, nos termos do art. 27, da Lei n. 9.868, de 10.11.1999.

Em uma primeira leitura, poder-se-ia chegar à conclusão de que a maioria simples obtida no julgamento afastaria a modulação. Outra forma de interpretação seria a aplicação da maioria simples para se fixar a extensão da modulação, uma vez que já se tenha alcançado a maioria qualificada em favor da modulação em termos gerais.

Nada obstante, e respeitados os entendimentos acima, trata-se de caso de decompor o objeto (a modulação) e aplicar o critério de voto médio para aquilo que for alvo de divergência. Dessa forma, obtém-se o seguinte resultado:

» Modulação: aplicação, por votação unânime

• Em termos gerais, todos os ministros concordam expressamente com a necessidade de modulação;

» Termo final da modulação: a partir de 2024, por voto médio

• A maioria simples dos ministros estabeleceu esse critério;

• A minoria que previa prazo maior para modulação naturalmente concorda com o prazo menor – é dizer, a modulação proposta pela maioria está contida na modulação sugerida pela minoria.

Depois da colheita dos votos no plenário virtual, o site do STF indicou que o julgamento foi suspenso para que o resultado seja proclamado em sessão presencial^[2].

Deve-se acompanhar o agendamento da sessão presencial em questão, bem como a publicação do acórdão e da sua respectiva ementa, para verificar se restará esclarecido o critério adotado para modulação. Em caso negativo, existe a chance de alguma das partes opor novos embargos de declaração para elucidação da modulação.

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[1] Publicada em 29.4.2021.

[2] “Decisão: Após o voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes e do voto do Ministro André Mendonça, acompanhando o voto aditado do Ministro Dias Toffoli, que ajustava seu voto para esclarecer que ficam ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata do julgamento do mérito e mantinha, no mais, o voto anteriormente proferido; e dos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Rosa Weber (Presidente), que acompanhavam o voto do Ministro Edson Fachin (Relator), julgando “procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Embargos conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”, o julgamento foi suspenso para proclamação do resultado em sessão presencial. Plenário, Sessão Virtual de 31.3.2023 a 12.4.2023.”