STF modula efeitos da decisão que declarou a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre terço de férias

O Supremo Tribunal Federal (“STF”) encerrou o julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos do Recurso Extraordinário (“RE”) 1.072.485/PR, Tema 985 da Repercussão Geral, para modular os efeitos da decisão que reputou constitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas. Em suma, a Corte atribuiu eficácia ex nunc ao julgamento realizado em 2020, o qual produzirá efeitos apenas a partir da publicação da ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas.

O STF, em 31.8.2020, definiu a tese de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

A decisão prolatada nos autos do RE n. 1.072.485 representou verdadeira mudança jurisprudencial, pois o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), no julgamento do Recurso Especial (“REsp”) 1.230.957, em sede de recurso repetitivo, havia firmado, em 26.2.2014, a tese vinculante no sentido de ser ilegal a exigência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.

Além disso, o STF, em mais de uma oportunidade, decidiu que a referida discussão teria natureza infraconstitucional e que não haveria repercussão geral^[1] da matéria.

Ademais, em outubro de 2018, ao analisar o RE n. 593.068, em sede de repercussão geral, o STF firmou a tese de que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.” (g.n.)

Dessa maneira, verifica-se que a jurisprudência de ambos os Tribunais Superiores sinalizavam a perenidade do entendimento firmado pelo STJ, no sentido de ser ilegal a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas.

Diante desse contexto, foram opostos embargos de declaração pelo contribuinte e pelos amici curiae, requerendo, entre outras matérias, a modulação de efeito da decisão, dado que a decisão prolatada nos autos do RE n. 1.072.485 representou verdadeira mudança jurisprudencial que somente poderia produzir efeitos futuros.

Inicialmente, os embargos de declaração foram incluídos em julgamento virtual, entre 26.3.2021 e 7.4.2021, oportunidade na qual o Min. Rel. Marco Aurélio votou por rejeitar os embargos de declaração e negar o pedido de modulação de efeitos.

De acordo com o Min. Relator, seria indevida a modulação de efeitos no caso de declaração de constitucionalidade de tributos, pois “concluindo-se pela modulação, a óptica desaguará na presunção de inconstitucionalidade da norma enquanto não houver deliberação do Tribunal sob o ângulo da repercussão maior”, sendo irrelevante a jurisprudência anterior conflitante com a tese firmada pelo STF.

O Min. Luís Roberto Barroso apresentou voto de divergência, para prover parcialmente os embargos de declaração, atribuindo “efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União”.

No entender do Min. Barroso, é “impossível desconsiderar que o julgamento de mérito e o reconhecimento da constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias – corrente à qual me filiei, tendo ficado vencido quando do conhecimento do recurso – contrariam um arcabouço jurisprudencial que envolve precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, e que podem reverberar, inclusive, em outras matérias já pacificadas em âmbito infraconstitucional, como na incidência da contribuição do empregado sobre o terço de férias”.

Prosseguido o julgamento, acompanharam o Relator os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski, enquanto os Ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia acompanharam a divergência, deixando a discussão em 5 votos pró modulação e 4 votos contrários. Em seguida, o Ministro Luiz Fux pediu destaque do julgamento.

O julgamento dos embargos de declaração foi retomado em 12.6.2024, no plenário presencial do STF, com os Ministros Luis Fux e Nunes Marques acompanhando a divergência inaugurada pelo Min. Roberto Barroso, encerrando o julgamento com 7 votos favoráveis à modulação e 4 votos contrários.

Assim, por maioria simples, os efeitos da decisão foram modulados para atribuição de eficácia ex nunc, de modo que o novo entendimento firmado pelo STF passará a valer apenas a partir da data da publicação da ata de julgamento, qual seja, 01/09/2020. Ressalvou-se, contudo, as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.

Isso significa, portanto, que os contribuintes que ingressaram com ações judiciais para impugnar a cobrança até o referido marco temporal poderão reaver os tributos recolhidos indevidamente e/ou deixar de pagar os valores não recolhidos em virtude de medidas liminares ou decisões judiciais favoráveis.

Conquanto o STF tenha modulado temporalmente os efeitos da decisão, importante destacar que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”), em sua sustentação oral, requereu que o corte temporal a ser adotado deveria ser a data da afetação do recurso em repercussão geral.

De acordo com a PGFN, após o reconhecimento da repercussão geral houve o aumento de mais de 100% das demandas ajuizadas sobre o tema, de modo que a modulação deveria coibir esse tipo de movimento. Subsidiariamente, requereu que a modulação tivesse como corte o início do julgamento pela Corte.

Embora o pleito fazendário tenha sido rejeitado pelo STF, alguns Ministros, como Roberto Barroso e Cristiano Zanin, acenaram de forma favorável à tese fazendária, sob o fundamento de que, após a afetação à repercussão geral, não haveria mais surpresa do contribuinte quanto à perspectiva de revisão do entendimento, o que justificaria a adoção desse marco temporal.

Trata-se de movimentação preocupante e que pode ser observada nos próximos julgamentos da Corte, pois seria mais um critério a ser ponderado pelos contribuintes no momento do ajuizamento de ações, gerando mais insegurança na judicialização das teses tributárias.

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[1] ARE 927918 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016; ARE 954317 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 23-08-2016 PUBLIC 24-08-2016; ARE 1260750 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020; RE 892238 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 12-09-2016 PUBLIC 13-09-2016.