STF reconhece repercussão geral da imunidade ao IPTU de bens afetados à concessão de serviço público

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”), por unanimidade, reconheceu a repercussão geral da questão atinente à imunidade recíproca de bens públicos destinados à prestação de serviço público por concessionárias, no que tange à incidência de Imposto Predial e Territorial Urbano (“IPTU”) (Tema n. 1.297).

O leading case do tema é o Recurso Extraordinário (“RE”) 1.479.602/MG, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (“TJMG”), que decidiu pela incidência do IPTU sobre imóvel da União arrendado a concessionária de serviço público de transporte ferroviário.

Naqueles autos, para além do caso concreto, a Suprema Corte deverá decidir in abstracto se o arrendamento de imóvel pertencente aos entes federados para pessoas jurídicas de direito privado, concessionárias de serviço público essencial, tem o efeito de afastar a imunidade recíproca sobre o bem, com a consequente incidência de IPTU, ainda que o bem esteja destinado à prestação daquele serviço.

Decorrente do pacto federativo e concebida em prol da isonomia e autonomia e dos entes federados, a imunidade tributária recíproca encontra previsão no artigo 150, inciso IV, alínea “a”, da Constituição Federal[1] e impede que a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal instituam impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

Os parágrafos 2º e 3º daquele dispositivo definem os seguintes parâmetros à regra de imunidade tributária recíproca, respectivamente:

• A imunidade é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público e às empresas públicas prestadoras de serviço postal, em relação ao patrimônio, renda e serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

• A imunidade não se aplica ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômica regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário.

Os parâmetros acima, em particular a regra do parágrafo 3º, geram conflito entre fiscos e contribuintes quando há pessoas jurídicas de direito privado envolvidas em negócios jurídicos com entes públicos, como, por exemplo, arrendamentos e contratos de concessão, quer essas pessoas terminem por prestar serviços públicos ou não.

Bem por isso é que, ao se manifestar pelo reconhecimento da repercussão geral no Tema 1.297, o ministro relator Luís Roberto Barroso destacou que já existem quatro teses de repercussão geral firmadas sobre matérias semelhantes, quais sejam:

• “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município” (Tema 385);

• “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo” (Tema 437);

• “A sociedade de economia mista, cujos ativos são negociados em bolsas de valores e que distribui lucros, não está abrangida pela regra de imunidade tributária” (Tema 508); e

• “As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca” (Tema 1.140).

Das teses acima, as duas primeiras tratam especificamente sobre a imunidade ao IPTU de imóveis públicos sob posse de empresas privadas, sendo que, em ambas oportunidades, o STF reconheceu a incidência do imposto ao verificar que essas pessoas, cessionária e arrendatária, desenvolviam atividades econômicas com finalidade lucrativa.

Também observando a pessoa atingida pela imunidade, as outras duas teses consolidam o entendimento de que a regra de imunidade recíproca só poderia ser aplicada quando verificado que a pessoa jurídica de direito privado não realiza distribuição de lucros.

Embora o contexto jurisprudencial acima possa servir de baliza para outros casos, a repercussão geral do Tema 1.297 foi reconhecida a partir da constatação de que nenhuma das teses fixadas até então interpreta essa regra de imunidade quando os bens públicos são cedidos ou arrendados a particulares concessionários de serviço público e afetados a essa atividade.

A bem da verdade, há decisões destoantes do STF quanto à extensão da imunidade recíproca quando analisados os bens afetados à prestação de serviço público objeto de contrato de concessão.

A jurisprudência do Supremo conta, por exemplo, com acórdãos que reconhecem a imunidade recíproca sobre imóvel, ao verificar a natureza pública do serviço prestado pela empresa privada concessionária que o tem em sua posse, havendo ou não finalidade lucrativa em suas atividades e negociação de seus ativos em bolsa^[2].

Noutro giro, há também decisões determinando a incidência do IPTU sobre bem imóvel arrendado a empresa privada concessionária de serviço público, apenas por se verificar a sua finalidade lucrativa^[3].

Vale também mencionar que decisão recente do STF^[4], a um só tempo, reconheceu a imunidade tributária da parcela dos imóveis afetada à prestação de serviço público essencial, integrante de complexo aeroportuário objeto de concessão a empresa privada, e afastou-a em relação à parcela dissociada daquela prestação. Como se pode perceber, tratava-se de analisar cenário fático complexo, em que a totalidade dos bens pertencentes à União e cedida a particular era dividida em atividades distintas – o que foi eleito como discrime para o (não) reconhecimento da imunidade recíproca ao IPTU.

Esse panorama de decisões divergentes, aliás, foi apontado pelo ministro Luís Roberto Barroso ao defender o reconhecimento da repercussão geral do Tema 1.296 e destacar a necessidade de um posicionamento definitivo sobre a sua matéria de fundo.

Diante dessa jurisprudência incerta, é prudente que os contribuintes interessados acompanhem de perto a resolução final da controvérsia, cujo julgamento ainda não tem data para ser iniciado.

A despeito das posições titubeantes do STF, resta razoável esperar-se que o interesse coletivo ligado à prestação de serviços públicos essenciais, os direitos sociais a eles vinculados, além dos altos custos incorridos pelos concessionários na disponibilização desses serviços à coletividade, sejam todos levados em consideração quando da análise do alcance imunidade recíproca sobre os bens em tela.

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[1] “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…) VI – instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros”.

[2] ARE 1.401.061 AgR/BA, e.g.

[3] ARE 1.415.924 AgR/MG, e.g.

[4] Rcl 60.726 AgR/ RN.