STF retoma julgamento da exclusão do iss na base de cálculo do PIS e da COFINS

Em sessão de julgamento realizada em 28.8.2024, o STF iniciou o julgamento do RE 592616 (Tema 118 – Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS).

O Tema havia sido deliberado no passado em ambiente virtual e suspenso quando o julgamento registrava empate de quatro votos a quatro, por pedido de destaque do Ministro Luiz Fux.

Retomado o julgamento em sessão presencial, os votos dos Ministros aposentados foram mantidos. Assim, a deliberação iniciou com o voto do Ministro Relator Celso de Mello em favor dos contribuintes, seguido pelos Ministros aposentados Ricardo Lewandowski e Rosa Weber.

Na deliberação, foram colhidos os votos do Ministro André Mendonça, que seguiu o voto do Relator, e dos Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que mantiveram a divergência já manifestada na deliberação anterior.

O julgamento foi novamente suspenso, sem data para retomada.

O destaque ficou por conta do voto do Ministro André Mendonça, que entendeu que as razões de decidir do Tema 69 (Exclusão do ICMS das bases do PIS/COFINS) seriam aplicáveis também à matéria objeto de deliberação, mas, na sequência, entendeu por modular os efeitos da decisão, para que a decisão produza efeitos apenas a partir da data da publicação da ata de julgamento.

A prosperar a modulação de efeitos nos termos encaminhados pelo Ministro André Mendonça, os contribuintes que recolheram no passado as contribuições indevidamente não poderão reaver o indébito tributário. Apenas aqueles que não recolheram ou que depositaram os valores controvertidos em juízo terão, efetivamente, o direito à exclusão do ISS das bases das contribuições para os fatos geradores pretéritos.

Se os demais Ministros mantiverem os votos manifestados na primeira oportunidade, a tendência é que o entendimento do STF se firme no sentido de excluir o ISS das bases das contribuições. Contudo, a forma de modulação de efeitos proposta pelo Ministro André Mendonça liga o alerta para aquilo que comumente se explica como “ganhar, mas não levar”, uma vez que os efeitos pretéritos da decisão foram limitados à hipótese específica dos contribuintes que não recolheram o tributo, e, para o futuro, os contribuintes não precisarão mais incluir o ISS nas bases de cálculo do PIS/COFINS, contribuições que em breve não serão mais devidas, dada a implementação da tributação pela CBS e IBS.