STF suspende novamente julgamento sobre a aplicação dos tratados para evitar a dupla tributação

Em 7 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) retomou o julgamento do Recurso Extraordinário (“RE”) n. 870.214, conhecido como “Caso Vale”, que discute a tributação pelo Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”) sobre os lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior, à luz dos acordos de bitributação firmados pelo Brasil.

O Caso Vale tornou-se um marco após o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), em 2014, ter julgado o Recurso Especial (“REsp”) n. 1.325.709, em sentido favorável à pretensão da empresa, reconhecendo a incompatibilidade do art. 74 da Medida Provisória (“MP”) 2.158-35 com o art. 7º dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo.

O STJ consignou que tais acordos prevalecem sobre a legislação doméstica em razão da regra da especialidade, concluindo que o referido art. 7º estabelece que os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Assim, os lucros das empresas sediadas na Bélgica, na Dinamarca e em Luxemburgo somente poderiam ser tributados naqueles países.

Após esse julgamento, a União recorreu ao STF por meio do RE n. 870.214. Inicialmente, o ex-Ministro Marco Aurélio negou seguimento ao recurso, entendendo que a matéria dos acordos de bitributação não possuía índole constitucional. A União interpôs agravo e o caso foi incluído na pauta de julgamento virtual de 10 de maio de 2024 pelo atual Relator, Ministro André Mendonça.

Na oportunidade, o Relator reafirmou seu entendimento de que se trata de matéria infraconstitucional. No entanto, considerando a possibilidade de a Corte examinar o mérito do recurso, apresentou voto concluindo que o art. 7º dos acordos de bitributação impede a tributação dos lucros obtidos no exterior antes de sua efetiva disponibilização.

O voto do Ministro André Mendonça destacou que a materialidade do art. 74 da MP n. 2158-35 é efetivamente o lucro da investida, havendo, sim, conflito entre este dispositivo e o art. 7º dos acordos de bitributação, os quais consagram o princípio da residência, outorgando competência apenas ao Estado em que está situado o estabelecimento permanente. Ressaltou, nessa ordem de ideias, que houve opção pela “abdicação expressa do Brasil de tributar a renda ou lucros por força dos pactos internacionais”.

Por fim, o voto ainda analisou as orientações da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”), relativas ao modelo de convenção adotado pelo Brasil, para rechaçar o argumento de que o art. 74 da MP 2158-35 seria regra CFC (“Controlled Foreign Corporations”), de modo que, caso tenha sido esse o objetivo do legislador, com a edição das regras de tributação automática dos lucros no exterior, outros instrumentos poderiam ter sido adotados, como regras gerais antiabuso (General Anti-Avoidance Rules – “GAARs”) ou cláusulas de limitação geral para a fruição de benefícios dos acordos de bitributação (Limitation on Benefits – “LOB”).

Após o voto do relator, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos e, posteriormente, o caso foi reincluído na pauta de julgamento virtual de 4 de outubro de 2024. Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes defendeu que a matéria possui índole constitucional e votou contra o contribuinte, fundamentando-se no entendimento manifestado na Ação Direta de Constitucionalidade (“ADI”) n. 2.588, que declarou constitucional o art. 74 da MP 2.158-35, no sentido de que a materialidade do art. 74 seria o acréscimo patrimonial obtido a partir do ajuste do valor do investimento no patrimônio da investidora verificado a partir do método da equivalência patrimonial (“MEP”).

Após o voto do Ministro Gilmar Mendes, o Ministro Alexandre de Moraes fez novo pedido de vista e, ao incluir o caso na pauta de julgamento de 7 de fevereiro de 2025, acompanhou a divergência. Em seu voto, o Ministro Alexandre de Moraes argumentou que “a não utilização do Método da Equivalência Patrimonial implica privilégio anti-isonômico às empresas controladas, em violação direta às disposições constitucionais”.

Assim, aderindo expressamente ao posicionamento do Ministro Gilmar Mendes, concluiu que não há conflito entre a legislação brasileira (art. 74 da MP 2.158- 35) e os tratados internacionais. Segundo ele, “a norma brasileira reflete o acréscimo patrimonial da empresa controladora residente no Brasil, sem violar os limites dos tratados, que visam exclusivamente evitar a dupla tributação jurídica, e não a tributação decorrente de distintas situações econômicas”.

Por fim, o Ministro Nunes Marques fez novo pedido de vista, suspendendo novamente o julgamento, que, até o momento, apresenta um placar de 2×1 favorável à Fazenda. Vale registrar que os Tribunais Regionais Federais vêm analisando a matéria e o cenário é amplamente favorável à tese defendida pelos contribuintes, no sentido de que os tratados impedem a tributação automática dos lucros[1].

O desfecho do caso é muito relevante para inúmeros grupos multinacionais brasileiros que possuem investidas em países com os quais o Brasil assinou tratados para evitar a dupla tributação. São inúmeros os casos sobre o tema no âmbito do CARF, o que evidencia a importância da controvérsia.

Além disso, ainda que o STF esteja analisando o tema sob a perspectiva do art. 74 da MP 2.158-35, pode-se afirmar que a decisão também influenciará a discussão da abrangência dos tratados sob a égide do regime de tributação em bases universais (“TBU”) previsto nos art. 76 e seguintes da Lei n. 12973, de 13.5.2014.

A nova legislação, diferentemente do art. 74 da MP 2.158-35, tomou o cuidado de utilizar a expressão “a parcela do ajuste do valor do investimento […] equivalente aos lucros por ela auferidos” para descrever a materialidade (substrato econômico) submetida à incidência do IRPJ e da CSL no Brasil.

A princípio, poder-se-ia sustentar que os lucros auferidos pelas investidas no exterior seriam apenas um referencial para quantificação do montante do próprio lucro da pessoa jurídica residente no país, o qual, por sua vez, seria o efetivo acréscimo patrimonial positivo percebido pela pessoa jurídica brasileira.

A redação utilizada pelo legislador faz alusão à parcela do ajuste relativo à aplicação da metodologia contábil de avaliação do valor do investimento, designada por MEP, justamente com o objetivo de evitar a discussão a respeito da compatibilidade do regime de tributação automática dos lucros do exterior, determinada pela lei, em 31 de dezembro de cada ano-calendário, com os acordos de bitributação celebrados pelo Brasil.

A afirmação acima, de que se trata de um mecanismo utilizado para evitar controvérsias e litígios, pode ser inferida da manifestação do relator da Comissão Mista que apreciou a Medida Provisória n. 627, no trecho a seguir transcrito:

“Não se mudou o entendimento, apenas se ajustou – porque nós estamos tratando aqui de tributação – a parcela do ajuste que corresponde a lucro. Ou seja, nós estamos tributando o lucro, mas não se conseguiu vencer a moldura que veio original, de que a gente trata de ajuste do valor de investimento. […] Então, dentro desse critério, foi colocado, no art. 73, das controladoras, bem claro, bem claro. Foi excetuada a variação cambial no caput, de modo que a variação cambial está fora de qualquer tratativa com relação ao ajuste do valor dos investimentos, e foi colocada ressalvada no §1º que a parcela do ajuste de que trata o caput compreende apenas os lucros auferidos no período, não alcançando as demais parcelas que influenciaram o patrimônio líquido da controlada direta ou indireta domiciliada no exterior.” (destaques nossos)

Entretanto, apesar da redação utilizada, não houve qualquer alteração na materialidade do fato econômico submetido à tributação pelo IRPJ e pela CSL no regime de tributação em bases universais instituído pela Lei n. 12973.

Nesse sentido, Alberto Xavier afirmou que “A expressão utilizada na nova lei – ‘parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos´ – é um mero eufemismo que nada mais significa que o objeto da tributação continua a ser (como no passado) os lucros das sociedades estrangeiras.[2]”.

De fato, a “parcela do ajuste do valor do investimento equivalente aos lucros” nada mais é do que o próprio lucro auferido pelas sociedades controladas no exterior (diretas ou indiretas). Em razão disso é que se pode afirmar que a decisão proferida pelo STF no julgamento do Caso Vale impactará a discussão também na perspectiva do regime de tributação em bases universais previsto na Lei n. 12973. Resta, agora, aguardar o retorno do caso à pauta, após o pedido de vista do Ministro Nunes Marques.

Há três possíveis desfechos para o caso. O primeiro é a declaração de que a controvérsia não tem estatura constitucional, conforme consignado no voto do Ministro André Mendonça. Os outros dois desfechos possíveis decorrem do reconhecimento da índole constitucional da controvérsia, com o tribunal reconhecendo que o art. 74 da MP 2.158-53 esbarra na disposição do art. 7º dos tratados assinados pelo Brasil, entendimento também consignado no voto do Ministro André Mendonça, ou rechaçando a tese, sob a fundamentação de que o art. 74 da MP 2.158-35 incide sobre a repercussão do ajuste do MEP no patrimônio da investidora no Brasil, sem que haja qualquer descumprimento da disposição convencional.

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[1] Nesse sentido, confira-se: Apelação n. 5004275-25.2018.4.03.6120, 6ª Turma, Rel. Mairan Maia, julgado em 5.8.2024, pelo TRF da 3ª Região; Agravo de Instrumento n. 5004071-71.2019.4.03.0000, julgado em 30.7.2020, pelo TRF da 3ª Região, Apelação/Reexame Necessário n. 0100952-02.2015.4.02.5001, julgada em 10.9.2019, pelo TRF da 2ª Região, Apelação/Reexame Necessário n. 0003126-67.2003.4.03.6100, julgada em 7.2.2018, pelo TRF da 3ª Região, Agravo de Instrumento n. 5027329-47.2018.4.03.0000, julgado em 30.10.2018, pelo TRF da 3ª Região, Mandado de Segurança n. 0007667-46.2003.4.03.6100, julgado em 15.8.2018, pelo TRF da 3ª Região, Agravo de Instrumento n. 0001189-08.2011.4.03.0000, julgado em 4.7.2018, pelo TRF da 3ª Região, Agravo de Instrumento n. 0008909- 70.2017.4.01.0000, julgado em 9.1.2018, pelo TRF da 1ª Região; dentre inúmeras outras.

[2] XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 8ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 448.