STJ: indefinição quanto ao prazo decadencial de 120 dias nos mandados de segurança preventivos

Em decisões recentes, proferidas entre 2019 e 2024, as Turmas do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) vêm apresentando entendimentos divergentes quanto à aplicabilidade do prazo decadencial de 120 dias aos mandados de segurança preventivos.

Como se sabe, parcela significativa das disputas tributárias ocorre via mandado de segurança, tanto pela natureza dos atos impugnados, quanto pela celeridade de tramitação e ausência do risco de condenação sucumbencial.

É muito comum que os contribuintes adotem a via mandamental para obter decisão judicial que (i) reprima atos coatores praticados contra si pelas autoridades fiscais ou (ii) impeça a prática do ato coator ilegítimo no futuro, de forma preventiva.

Em sua modalidade repressiva, o mandado de segurança deve ser impetrado em até 120 dias^[1] contados da ocorrência do ato coator. Por outro lado, para writs preventivos – aqueles que visam a repelir ato coator futuro, sob justo receio de violação a direito líquido e certo –, a jurisprudência^[2] era firme no sentido de que esse prazo é inaplicável. Afinal, nessa hipótese, inexiste o marco inicial da contagem do prazo decadencial de 120 dias, qual seja o próprio ato coator.

A jurisprudência anteriormente dominante e a doutrina especializada apoiavam a inaplicabilidade do prazo decadencial nas hipóteses de mandados de segurança impetrados na forma preventiva. Contudo, decisões recentes da Segunda Turma do STJ começaram a desafiar esse entendimento, argumentando que a publicação de normas que instituem ou majoram obrigações tributárias pode marcar o início da contagem do prazo, considerando os efeitos concretos dessas normas sobre a esfera patrimonial dos contribuintes^[3].

Essa interpretação sugere que as ações mandamentais não serviriam a impugnar os iminentes atos coatores a serem praticados pelas autoridades fiscais (a lavratura de auto de infração, por exemplo), mas, sim, as potenciais lesões originadas da própria norma tributária nova. Tal entendimento, contudo, enfrenta críticas, principalmente porque:

– As normas tributárias tendem a ser gerais e abstratas, com seus efeitos concretizados a partir da subsunção do fato à norma;

– Existe uma vasta jurisprudência contrária ao uso de mandados de segurança para combater “lei em tese”^[4]. Ora, se os writs não podem se dedicar a atacar a norma em si, naturalmente abstrata e geral, não pode fluir de sua publicação o prazo decadencial de impetração;

– Do ponto de vista lógico, a posição desprestigia o contribuinte precavido (aquele que impetrou o writ, ainda que passados 120 dias da data de publicação da norma) em relação ao contribuinte que somente toma medidas após ser alvo de um ato coator concreto, distinguindo-os de maneira injustificada;

– Em termos práticos, pode aumentar a judicialização de matérias tributárias de forma precoce, antes mesmo de as autoridades fiscais se manifestarem sobre as normas recém emanadas pelo Poder Público, pois o contribuinte tenderá a se proteger contra o risco de perder o prazo de impetração; e

– Torna letra morta a lei do mandado de segurança quanto à possibilidade de utilização do remédio constitucional contra o justo receio do contribuinte de ter seu direito líquido e certo violado. O receio não surge necessariamente desde a edição da norma tributária, mas muitas vezes a partir de manifestações posteriores do fisco em julgados administrativos ou soluções de consulta.

Alguns julgamentos da própria Segunda Turma contrariam essa nova linha de interpretação, especialmente em relação às obrigações tributárias de trato sucessivo, o que adiciona complexidade ao debate. Por outro lado, decisões da Primeira Turma nos anos de 2023 e 2024 reafirmam o posicionamento histórico da Corte no sentido de que o prazo decadencial não se aplica a mandados de segurança preventivos^[5].

Dado o cenário incerto, a Primeira Seção^[6] do STJ foi instada a analisar a matéria em sede de embargos de divergência, atualmente pendentes de admissão^[7]. Também existem chances, ainda que menores, de a matéria ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal.

Como se nota, o tema demanda acompanhamento ostensivo, pois afeta o próprio direito dos contribuintes de acesso ao Poder Judiciário. Espera-se que o STJ reafirme sua jurisprudência tradicional e preserve o mandado de segurança preventivo como remédio constitucional de proteção contra atuação ilegítima do Estado.

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[1] Artigo 23 da Lei n. 12.016, de 7.8.2009.

[2] A título de exemplo: RMS n. 68.200/RJ, AREsp n. 954.610/SP, RMS n. 67.109/TO, REsp n. 1.200.535/RJ, REsp n. 1.056.706/DF, RMS n. 22.577/MT, Ag. 1.160.776/RJ e REsp n. 742.767/MG.

[3] Nesse sentido: AREsp n. 1.864.970/PE, AREsp n. 2.126.892/RS, Resp n. 1.945.577/RS, RMS 68.842/AM, RMS 64.101/PR e Resp n. 1.627.784/GO.

[4] Vide Súmula n. 266, do Supremo Tribunal Federal.

[5] REsp n. 2.097.912/PR, REsp n. 2.097.896/PR, REsp n. 2.084.033/PR.

[6] Composta pela Primeira e Segunda Turmas.

[7] EAREsp n. 2.097.896/PR.