STJ julgará recurso repetitivo acerca do creditamento do PIS e da COFINS sobre valores pagos a título de reembolso de ICMS-ST (Tema 1231)

Em 12.12.2023, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), sob a relatoria do Ministro Mauro Campbell, aprovou a afetação de recursos especiais para julgamento sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 1231)^[1] que têm por objeto “decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST)”.

Em síntese, o julgamento definirá a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-ST.

A União Federal, no ERESP n. 1.959.571/RS, alegou que essa matéria coincidiria com aquela que é objeto do Tema n. 1125. Contudo, o relator Min. Mauro Campbell distinguiu as duas matérias, concluindo que o Tema n. 1125 discutiria a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, enquanto o Tema 1231 discute o direito ao creditamento do ICMS-ST reembolsado ao substituto tributário. Portanto, as matérias dizem respeito a momentos diferentes da cadeia econômica.

Dessa forma, o Tema 1231 analisará a abrangência do princípio da não- cumulatividade e o conceito de custo de aquisição para fins de aplicação do art. 3º, I e § 1º, I, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, que possibilitam o desconto de créditos calculados em relação a bens adquiridos para revenda.

A 1ª Turma do STJ já se manifestou de forma favorável aos contribuintes^[2], entendendo que o ICMS-ST integra o custo de aquisição das mercadorias e deve compor os créditos da contribuição ao PIS e da COFINS sob o regime não cumulativo.

Em sentido contrário, a 2ª Turma do STJ, em decorrência do disposto no art. 12, §4º, do Decreto-lei n. 1.598/77^[3], entende que os valores referentes ao ICMS-ST constituem meros ingressos na contabilidade da empresa substituta, não se caracterizando como receita bruta, razão pela qual não poderia estar na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS no regime não-cumulativo devidas pelo substituto. Por consequência, ao não serem tributadas pelo PIS e pela COFINS, os valores despendidos a título de ICMS-ST não podem compor a base de cálculo dos créditos referentes a essas contribuições^[4].

Diante da divergência no entendimento entre as Turmas do STJ, os referidos recursos especiais foram afetados ao rito de recursos repetitivos e foi determinada a suspensão de todos os processos pendentes de julgamento que versem sobre a matéria e tramitem no território nacional.

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[1] Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.959.571/RS, Recurso Especial n. 2.072.621/SC e Recurso Especial (“RESP”) n. 2.075.758/ES.

[2] AgInt no REsp 1461708/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 07/10/2021; REsp  1909823/SC, Rel.  Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em

02/03/2021, DJe 11/03/2021

[3] “§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário”

[4] REsp 1767173/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018; AgInt no REsp 1417857/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017.