Superior Tribunal de Justiça aplicou o Art. 23 da Lei n. 9.532/97 às transmissões por herança de cotas de fundos de investimento, em entendimento diverso ao da Receita Federal

Em 13.8.2024, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao REsp n. 1.968.695/SP, que julgou tema envolvendo a tributação de imposto de renda retido na fonte (“IRRF”) sobre operações de transmissão causa mortis de cotas de fundos de investimento multimercado constituídos sob a forma de condomínios fechados (“fundos fechados”).

Segundo consta nos autos do processo, foi impetrado Mandado de Segurança preventivo com o objetivo de que fosse concedida a segurança para que as autoridades coatoras apontadas no processo (Delegados da Receita Federal) se abstenham de exigir o IRRF sobre as operações de transferência de titularidade das cotas dos fundos fechados, em decorrência de eventos de sucessão causa mortis. Os impetrantes também pleitearam ao Poder Judiciário que fosse expedido ofício aos administradores dos fundos de investimento, o qual teria por objetivo o cumprimento da decisão que seria proferida nos autos do processo.

A controvérsia entre Fisco e contribuintes decorre, no caso concreto, do Ato Declaratório Interpretativo RFB n. 13, de 18.7.2007, segundo o qual a Administração Tributária prevê que a incidência de IRRF sobre eventos de sucessão “causa mortis” referentes a aplicações financeiras.

Para afastar a aplicação do Ato Declaratório Interpretativo RFB n. 13/2007, os contribuintes sustentam que as regras dispostas nos arts. 23 e 28 da Lei n. 9.532/97 são especiais e regem os aspectos tributários das operações envolvendo fundos de investimento. Especificamente: (i) o art. 23 da Lei n. 9.532 estabelece na transferência do direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou doação em adiantamento de legítima, os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador. Caso efetuada pelo valor da declaração de bens, não haverá tributação; e (ii) o art. 28 da Lei n. 9.532, consolidado no art. 16 da Instrução Normativa RFB n. 1.585/2015, regulava a tributação de aplicações em fundos de investimento, estabelecendo que somente haveria a incidência de imposto de renda por ocasião do resgate, amortização ou alienação das cotas em valor superior ao respectivo custo de aquisição.

Nesse sentido, os contribuintes sustentam inexistir na legislação tributária qualquer norma que determine, de imediato, a incidência do IRRF por ocasião de operações de sucessão causa mortis.

Ao julgar o tema, foi concedida a segurança em 1ª instância, a qual, contudo, foi revertida pelo julgamento do Recurso de Apelação interposto pela Fazenda Nacional. Segundo o acórdão proferido pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, as aplicações em cotas de fundos de investimento são reguladas pelas disposições do art. 65 da Lei n. 8.981/95, cujo parágrafo 2º prevê a incidência de IRRF em operações de “alienação”. Assim, segundo o TRF3, as transmissões “causa mortis” seriam operações de alienação passíveis de incidência do imposto de renda.

Finalmente, o STJ debruçou-se sobre o tema em razão do Recurso Especial interposto pelos contribuintes. Ao julgar a questão, o Relator, Ministro Gurgel de Faria, entendeu que a incidência do imposto de renda sobre as transmissões causa mortis de bens e direitos são reguladas pelo art. 23 da Lei n. 9.532/97, inclusive no caso de fundos fechados. Dessa forma, ao contribuinte cabe a opção pela transmissão das cotas (i) a valor de mercado ou (ii) pelo valor da declaração do de cujus. Tratando-se de uma norma que confere uma faculdade, não haveria razão para imediata incidência do IRRF, devendo ser analisado a que valor a transmissão do ativo foi realizada.

Concordamos com a posição do STJ. De fato, a norma do art. 23 da Lei n. 9.532/07 é norma especial, editada com a finalidade específica de regular a tributação do imposto de renda aplicável aos eventos de transmissão de quaisquer bens e direitos nos eventos de sucessão ali estabelecidos. Trata-se de norma ampla, que alcança bens e direitos de qualquer natureza. Assim, não havendo exceções quanto aos fundos de investimento, não há razões para não aplicação da norma.

Embora o acórdão ainda não tenha sido formalizado, a decisão do STJ é relevante em razão de a Receita Federal, na recente Solução de Consulta COSIT n. 21/2024, ter novamente se posicionado pela inaplicabilidade do art. 23 da Lei n. 9.532/97 nas transmissões de cotas de fundos de investimento, com consequente tributação do IRRF. É importante que se note que a regra do art. 23 da Lei n. 9.532/97 não é uma hipótese de não tributação do IRRF sobre as aplicações de fundos de investimento, mas o reconhecimento de uma situação de continuidade quando transferências patrimoniais ocorrem. Dessa forma, no momento em que houver um evento de realização (resgate, amortização ou alienação das cotas), haverá tributação de IRRF no nível dos herdeiros.

Por fim, referida Solução de Consulta ainda aborda o tema da responsabilidade tributária, entendendo pela sua atribuição ao administrador do fundo de investimento ou à instituição que intermediar os recursos por conta e ordem de seus clientes.

Também neste tema a decisão do STJ é relevante, pois a aplicação do art. 23 da Lei n. 9.532/97 afasta essas discussões em duas frentes distintas: (i) a primeira, nas hipóteses em que se adote para o valor da transmissão aquele declarado pelo de cujus, caso em que não haveria incidência do imposto de renda; e (ii) a segunda, em razão da norma específica prevista no parágrafo 2º do art. 23 da Lei n. 9.532/97, que estabelece que o imposto de renda deve ser pago (a) pelo inventariante; (b) pelo doador; ou (c) pelo ex-cônjuge, a depender da situação envolvida na transmissão dos bens e direitos. Assim, em razão da decisão do STJ, administradores de fundos de investimento ou as instituições que intermediarem recursos financeiros não estariam obrigadas ao recolhimento de IRRF, pois o art. 23 da Lei n. 9.532/97, aplicável a essas circunstâncias, estabelece norma específica de recolhimento do imposto.