TJRS reconhece imunidade de ITBI na integralização de capital de bens imóveis de empresa com atividade imobiliária

O Tribunal aplicou a imunidade de ITBI na integralização de imóveis, considerando irrelevante a análise da preponderância da atividade imobiliária.

No julgamento da Apelação Cível (AC) n. 5082610-43.2021.8.21.0001/RS, em 11.12.2023, a 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) julgou parcialmente procedente a apelação do contribuinte, afastando a incidência do imposto sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI) em caso de integralização de capital.

No caso, segundo informações contidas no relatório da decisão, foi realizada a transferência de oito imóveis de propriedades do sócio para a empresa por meio de aumento de capital, o que ensejou cobrança a título de ITBI.

A imunidade do ITBI na operação não foi reconhecida pelo Fisco Municipal sob o argumento de que a empresa não havia comprovado sua atividade preponderante, sendo as receitas operacionais da requerente naquele período oriundas da locação de imóveis próprios, além do fato de seu objeto social fazer referência à exploração imobiliária, hipóteses estas que excluiriam a possibilidade de gozo do benefício, conforme legislação vigente.

A imunidade discutida é aquela contida no art. 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal. Veja-se:

“§ 2º O imposto previsto no inciso II:

 I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”.

 Da mesma forma, o Código Tributário Nacional (“CTN”), em seu art. 36, prevê que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens imóveis quando efetuada para incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito (integralização de capital), sendo que o art. 37 do CTN dispõe que não serão aplicáveis as disposições do art. 36 às situações em que a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante “a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”. Os parágrafos 2º e 3º do mesmo artigo esclarecem o conceito de “atividade preponderantemente imobiliária” e estipulam prazo para a apuração dessa preponderância.

Igualmente, o município de Porto Alegre também possui disposição nesse sentido, no art. 6º da Lei Complementar n. 197, de 21.3.1989, cujo texto é semelhante ao art. 5º Decreto n. 32.397, de 18.11.1986, do Estado do Rio Grande do Sul, in verbis:

“Art. 5º – São imunes ao imposto:

 IV – a transmissão de bens imóveis ou de direitos a eles relativos:

 a) incorporados ao patrimônio de pessoas jurídica, em realização de capital;

 b) decorrentes de fusão, incorporação ou extinção de capital de pessoa jurídica, inclusive no caso de cisão.

§ 1° – O disposto no item IV deste artigo não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente dos bens ou dos direitos tem como atividade preponderante a venda ou a locação de imóveis ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, salvo se a transmissão for em conjunto com a totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

§ 2º – Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida no parágrafo anterior:

 a) se mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente dos bens ou direitos de que trata o item IV decorrer de transações mencionadas no § 1º, ambos deste artigo; e

 b) se a preponderância ocorrer:

 1 – nos dois anos anteriores e nos dois anos subseqüentes à data do título hábil a operar a transmissão; ou

 2 – nos três primeiros anos seguintes ao da data da referida transmissão e se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a data do título hábil a operar a transmissão ou a menos de dois anos antes dela.

 O Fisco condicionou o reconhecimento da imunidade relativa do ITBI na integralização de aumento de capital ao fato de a empresa que recebe os imóveis não possuir como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Em sua defesa, a empresa sustentou que era desnecessária a comprovação da atividade preponderante, tendo em vista que ao julgar o Tema n. 796 da Repercussão Geral, no RE 796.376/SC, o Supremo Tribunal Federal (STF), interpretando o art. 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal, teria reconhecido a imunidade plena em caso de integralização de capital com imóveis, de modo que a necessidade de comprovação da atividade preponderante seria essencial apenas em casos de transmissão de imóveis decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.

Assim, segundo o contribuinte, a mera movimentação de ativo para o patrimônio de pessoa jurídica não poderia ensejar incidência de ITBI, pois inexistiria transferência jurídica de fato e desrespeitaria o princípio da legalidade, tendo em vista a imunidade plena conferida pela primeira parte do art. 156, parágrafo 2º, I, da Constituição Federal.

Quando do julgamento do Tema n. 796 afetado à Repercussão Geral (RE 796.376/SC), em 5.8.2020, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre a extensão da imunidade do ITB na integralização de capital, fixando a seguinte tese: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”.

Como é possível notar, a controvérsia em discussão naquela oportunidade era outra. O STF apreciou o alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal, em relação à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social integralizado. Apesar de não ser objeto central do debate a questão da atividade preponderantemente imobiliária, o voto vencedor do Ministro Alexandre de Moraes consignou que a análise da atividade preponderante somente seria imprescindível para a concessão da imunidade em casos de incorporação, cisão ou extinção, o que significaria que ela não se aplica na hipótese de aumento de capital.

O voto condutor da AC n. 5082610-43.2021.8.21.0001/RS, em 11.12.2023, da 21ª Câmara Cível do TJRS baseou-se justamente no entendimento consignado no voto do ministro Alexandre de Moraes quando do julgamento do Tema n. 796, em que se demonstra a distinção entre a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital e as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas.

O voto vencedor do acórdão da 21ª Turma do TJRS também cita precedente anterior do próprio órgão como amparo para a decisão, qual seja, a Apelação/Remessa Necessária, n. 5004312-60.2014.8.21.0008, de 19.7.2023. Nesta lide, a Lei Municipal n. 5.503/2010, de Canoas, que serviu como embasamento para o ato administrativo de cobrança do ITBI, previa prazo de dois anos para que se apurasse a preponderância das atividades da empresa, entretanto, o cabimento da imunidade incondicionada prevista na parte inicial do inciso I, do parágrafo 2º, do art. 156 da Constituição Federal ensejou o seu cancelamento.

Esse foi justamente o entendimento aplicado pelo Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (“TJDFT”) quando da prolação do acórdão n. 1684813, de 28.4.2023, em sede de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, contra Lei e Decreto que regulavam a exigência do ITBI no âmbito do Distrito Federal. Veja-se:

“Além disso, tendo em vista que a redação do dispositivo em exame (art. 156, § 2º, I, da CRFB/88) é composto por 02 (duas) orações e que há um pronome demonstrativo empregado apenas na segunda oração (“nesses casos”), reforça- se o entendimento de que somente na hipótese da segunda oração, e não na primeira, incide a condicionante para a imunidade tributária, ou seja, a condição que a adquirente não exerça atividade preponderantemente imobiliária.”

(Acordão 1684813, IAC n. 07051150320218070018, Relator: CESAR LOYOLA, Conselho Especial, data de julgamento: 11/4/2023, publicado no DJE: 28/4/2023) (G.n)

Naquela oportunidade, o órgão julgador seguiu o entendimento contido no voto condutor do Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do Tema n. 796, no sentido de que a imunidade de ITBI na integralização de capital social alcança inclusive as hipóteses de empresas com atividade preponderantemente imobiliária. Deste modo, foi declarada a inconstitucionalidade parcial das normas distritais que impediam a imunidade de sociedades holding imobiliárias.

Contudo, esse entendimento não está consolidado na jurisprudência.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), embora antes da decisão do STF, já se manifestou no sentido de que o ITBI apenas não incidiria caso a pessoa jurídica que receba o imóvel não tenha atividade preponderantemente imobiliária. É o que se depreende do acórdão proferido no REsp n. 1.336.827/RS, em 19.11.2015, pela Segunda Turma do STJ. Veja-se:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITBI. ISENÇÃO. TRANSMISSÃO DE BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. EXCEÇÃO. ATIVIDADE IMOBILIÁRIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE CUMULAÇÃO POR QUATRO ANOS. INTERPRETAÇÃO LITERAL. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (…)”.

 (REsp n. 1.336.827/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/11/2015, DJe de 27/11/2015.) (G.n)

 Da mesma forma, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), no julgamento da Apelação Cível n. 0057087-71.2021.8.19.0001, de 12.7.2023, rejeitou a concessão da imunidade em razão da falta de comprovação de que a atividade preponderante da empresa não era imobiliária. Veja-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ITBI. BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA PARA INTEGRALIZAR O CAPITAL SOCIAL. (…)

 14 – Nesse sentido, a aplicação da norma independentemente da comprovação da atividade preponderante parece não apenas ser incompatível com os dispositivos supramencionados, mas também fazer tábula rasa da exceção constitucional à regra da tributação;

 15 – Afinal, causaria estranheza permitir que a imunidade, conferida sob condição resolutória, pudesse ser confirmada ao final do período de apuração da atividade preponderante sem a indicação da sua natureza, quando é justamente a natureza da atividade preponderante o critério para confirmação do benefício; (…).” (G.n)

Há diversas decisões dos Tribunais de Justiça no sentido de que a atividade preponderantemente imobiliária afasta a imunidade do ITBI nos casos de integralização de capital mediante bem imóvel^[1].

No Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”), verifica-se uma tendência à interpretação mais restritiva para a concessão da imunidade de ITBI, principalmente diante das repercussões do Tema n. 796. Confira-se trecho da Apelação Cível n. 1022219- 63.2021.8.26.0451, de 17.7.2023, que explicita o entendimento utilizado em diversos julgados deste Tribunal^[2]:

“Embora o Pretório Excelso, por ocasião do julgamento do RE n. 796.376, tenha feito menção de que a imunidade prevista pela primeira parte do artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal seria incondicionada, tal arguição configurou mera obiter dictum, sem qualquer explicitação dos fundamentos que levaram a essa afirmação, realizada de maneira superficial e pontual, não tendo nem mesmo integrado a tese fixada no Tema n. 796, de Repercussão Geral, razão pela qual não tem eficácia vinculante para outros órgãos do Poder Judiciário, assim como eventuais decisões posteriores em sede de recursos extraordinários.

 Conforme já assentou esta C. 15ª Câmara, apreciando caso análogo ao presente, ´não se pode isolar um dos pontos do v. acórdão, quando examina os casos constitucionais de imunidade, para estender arbitrariamente este fundamento ao caso em foco, cuja discussão refoge aos dizeres da tese então fixada (CPC artigo 504, inciso I)´ (Apelação Cível n. 1011991-59.2021.8.26.0053; Rel. Des. Raul de Felice; j. 20/09/2021).”

(Acórdão n. 16949646, Apelação n. 1022219-63.2021.8.26.0451, TJ-SP, Relator: Silva Russo, julgado em 17.7.2023, publicado em 17.7.2023) (G.n)

Por conseguinte, em que pese as decisões dos Tribunais de Justiça caminharem, em sua maior parte, para a necessidade de observância da atividade preponderante para a concessão de imunidade de ITBI em casos de integralização de capita^[3], a decisão do TJRS acima referida, assim como outras mencionadas no decorrer do presente trabalho, ao acolher as considerações feitas pelo voto vencedor proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do Tema 796, demonstra que o tema não está consolidado^[4], abrindo caminho para que seja objeto de análise pelo próprio Supremo no futuro, dado que se trata de matéria de índole constitucional, relacionada aos limites da imunidade do imposto.

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[1] Nesse sentido, Apelação/Remessa necessária n. 1001032-89.2020.8.26.0400 de 7.8.2020 (TJ-SP); Apelação/Remessa necessária n. 1022171-53.2018.8.26.0114 de 23.7.2020 (TJ-SP); Apelação Cível n. 1024887-86.2021.8.26.0554, de 30.6.2022 (TJ-SP); Apelação / Remessa necessária n. 1057676-89.2021.8.26.0053, de 3.6.2022 (TJ-SP), Apelação cível n. 0046322-80.2019.8.17.2001, de 14.2.2023 (TJ-PE); Reexame necessário em Apelação Cível n. 5003206- 03.2021.8.13.0344, de 20.6.2023 (TJ-MG); Apelação Cível n. 5082964-03.2022.8.09.0087, de 20.6.2023 (TJ-GO); Agravo de instrumento n. 2138356-38.2023.8.26.0000, de 4.9.2023 (TJ-SP) e Apelação em A.A. n. 1009215- 85.2023.8.26.0451, de 6.2.2024 (TJ-SP).

[2] Cita-se o Agravo de instrumento n. 2284427-48.2019.8.26.0000, de 22.8.2020, Apelação Cível n. 1002874- 28.2020.8.26.0587, de 7.12.2021, Apelação Cível n. 1035645-86.2021.8.26.0114, de 28.4.2022, Apelação Cível n. 1002157-54.2022.8.26.0099, de 3.8.2022.

[3] Inclusive, em levantamento feito pelo escritório BVZ Advogados, a pedido do Valor Econômico, demonstrou-se que entre os anos de 2020 e 2022, 94% das decisões proferidas sobre o assunto eram pró-fisco.

[4] Em sentido positivo à aplicação da imunidade incondicionada de ITBI em casos de integralização de capital social cita-se: Agravo de Instrumento 2042850-06.2021.8.26.0000, de 23.4.2021, Apelação Cível n. 057949040- 2016.8.05.0001, de 20.7.2021, Apelação Cível n. 1.0148.15.005512-4/004, de 3.12.2020, Apelação/Remessa Necessária n. 1.0000.21.005640-4/002, de 27.7.2022, Apelação Cível n. 1.0000.21.258488-2/001, de 19.9.2022.