Tributação do crédito presumido do ICMS pelo IRPJ e CSLL será julgada sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos

Em 16.3.2026, foi publicado o acórdão da 1ª Seção do STJ que afetou, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, a discussão relativa à inclusão dos créditos presumidos do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL^[1]. A matéria controvertida foi delimitada pela Relatora, Ministra Regina Helena Costa, nos seguintes termos:

“Definir se os créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, concedidos pelos Estados-membros como incentivo fiscal à pessoa jurídica, podem ser excluídos das bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, nos regimes jurídicos anterior e posterior à Lei n. 14.789/2023.”

Observa-se que a Corte se manifestará definitivamente acerca da possibilidade de tributação dos créditos presumidos de ICMS, tanto em relação ao regime jurídico anterior, previsto na Lei n. 12.973/2014, quanto posterior, de acordo com a Lei n. 14.789/2023.

Nos termos da Lei n. 12.973/2014, a não tributação pelo IRPJ e pela CSL das subvenções, em geral, inclusive mediante isenção ou redução de alíquotas, estava condicionada ao preenchimento de certos requisitos legais, como a constituição da reserva de incentivos fiscais.

Essa previsão, contudo, foi expressamente revogada com o advento da Lei n. 14.789/2023, que teve o intuito de tributar as subvenções para investimento pelo IRPJ e CSLL e, em contrapartida, previu a concessão de um crédito fiscal correspondente ao produto das receitas de subvenção à alíquota de 25%, relativa ao IRPJ^[2]. O referido crédito fiscal ainda foi limitado às receitas de subvenção que estejam relacionadas à implantação ou expansão de empreendimento econômico^[3].

Antes da entrada em vigor da Lei n. 14.789, a 1ª Seção do STJ já havia se posicionado pela impossibilidade de tributação dos créditos presumidos do ICMS pelo IRPJ e CSLL, em sede de embargos de divergência, independentemente do cumprimento de qualquer condição^[4]. Naquela ocasião, os ministros concordaram que eventual tributação dos incentivos fiscais pela União Federal representaria a usurpação da competência dos Estados-membros para exigir (ou renunciar às receitas) do ICMS, em violação direta ao pacto federativo.

Mais recentemente, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.182^[5], apreciando o regime jurídico previsto na Lei n. 12.973/2014, o Superior Tribunal fixou o entendimento de que benefícios fiscais de ICMS relacionados às denominadas “grandezas negativas”^[6], que não se confundem com o crédito presumido – tais como redução da base de cálculo ou alíquota, isenção e diferimento – apenas podem deixar de ser tributados por IRPJ e CSL caso sejam cumpridos os requisitos legais previstos no art. 30 da referida lei, em especial, a constituição de reserva de incentivos para os benefícios fiscais em referência.

Por outro lado, nessa oportunidade, embora não tenha fixado nenhuma tese específica para os créditos presumidos, a Corte Superior ratificou o seu entendimento prévio de que os créditos presumidos não devem ser oferecidos à tributação pelos tributos federais, independentemente da observância dos requisitos previstos no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, ante a violação que tal tributação acarreta ao pacto federativo.

Contudo, como a tese firmada no julgamento do Tema n. 1182 não disciplinou diretamente a relação jurídica envolvendo a tributação dos créditos presumidos de ICMS pelo IRPJ e pela CSL, a Fazenda Pública seguiu exigindo os tributos sobre essa espécie de benefício fiscal, o que levou os contribuintes a seguir pleiteando o direito de não os recolher, com fundamento no entendimento manifestado no julgamento do EREsp n. 1.517.492, o que manteve aberto o contencioso sobre a matéria^[7].

Já com a inauguração do novo marco legal da tributação dos benefícios fiscais, a Fazenda Pública não só manteve a exigência do IRPJ e da CSL sobre o crédito presumido de ICMS como passou a defender que o entendimento manifestado pelo STJ no julgamento do EREsp n. 1.517.492, se válido, alcançaria apenas as relações jurídicas disciplinadas pela Lei n. 12.973.

Contra a pretensão fazendária, contudo, impõe-se a compreensão de que aquele entendimento seguiria válido também para a nova disciplina legal, na medida em que se funda em interpretação constitucional da norma, que não poderia ser superada, portanto, por lei nova (infraconstitucional) que passasse a dispor em sentido contrário do que foi ali decidido. Inaugurou-se, portanto, contencioso sobre a matéria, à luz de novo recorte normativo.

O STJ tem se inclinado favoravelmente à pretensão do contribuinte^[8], à luz do novo marco legal, no sentido de que segue válida a interpretação manifestada no julgamento do EREsp 1.517.492, de que o crédito presumido não pode ser tributado pelo IRPJ e pela CSL, sob pena de desatendimento ao princípio do pacto federativo.

A controvérsia, contudo, segue sendo debatida nos tribunais.

Nesse cenário, tendo em vista:

(i) a inexistência, até o momento, de precedente afetado à sistemática dos recursos repetitivos discutindo a inclusão dos créditos presumidos do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, à luz da Lei n. 12.973, ainda que tenha sido confirmada a não tributação desse benefício pela 1ª Seção do STJ em Embargos de Divergência^[9] e, posteriormente, indiretamente, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.182”;

(ii) o novo regime jurídico instituído pela Lei n. 14.789/2023, que reacendeu a mesma discussão sobre a tributação dos benefícios fiscais à luz do novo marco legal, a 1ª Seção do STJ parece tentar resolver a controvérsia de uma vez por todas, ao afetar o tema à sistemática dos recursos especiais repetitivos, cuja conclusão será de aplicação obrigatória a todos os processos judiciais que discutem a matéria, tanto sob a vigência do regime jurídico anterior quanto posterior à Lei n. 14.789/2023, a teor do art. 927, inciso III do Código de Processo Civil (“CPC”)^[10].

Espera-se, com isso, pacificar-se, no âmbito do STJ, a discussão sobre a tributação pelo IRPJ e pela CSL dos créditos presumidos de ICMS, independentemente do marco normativo.

Com a delimitação do tema ao crédito presumido, tudo indica que subsistirá discussão sobre outros benefícios fiscais similares ao crédito presumido, como o crédito outorgado e o desconto na liquidação antecipada de dívidas (ambos, esclareça-se, “grandezas positivas”, na expressão cunhada por nossos tribunais), embora o entendimento manifestado nesse julgamento poderá orientar a jurisprudência sobre esses outros benefícios.

Cabe dizer, ainda, que, não se pode descartar a possibilidade de o STF avocar a sua análise e inaugurar a discussão no âmbito constitucional. Embora a Suprema Corte já tenha decidido, noutra oportunidade, que a matéria seria infraconstitucional (Tema n. 957), nada impede que ela revisite o tema tendo em perspectiva outros fundamentos. Isso porque, ao tempo em que o STF se pronunciou sobre a índole infraconstitucional da matéria, os casos analisados pelo STJ eram decididos em desfavor dos contribuintes à luz de fundamentos infraconstitucionais. Porém, como se disse, a orientação do STJ mudou, estando as decisões deste Tribunal assentadas em fundamentos constitucionais, notadamente na ofensa ao federalismo brasileiro.

Registra-se, ainda, que há determinação de sobrestamento dos recursos especiais e agravos em recursos especiais que versem sobre a matéria.

Em razão da possível modulação dos efeitos da decisão a ser proferida pelo STJ no caso de alteração da jurisprudência da Corte, com ressalvas às ações judiciais em curso, os contribuintes que aproveitam de incentivos fiscais relativos a créditos presumidos concedidos pelo Estados-membros devem avaliar a pertinência de discutirem a sua tributação pelo IRPJ e CSLL perante o Poder Judiciário.

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^[1] Tema Repetitivo n. 1.416, decorrente dos Recursos Especiais ns. 2.221.127/PE, 2.171.374/RS, 2.188.361/RS e 2.188.282/PR.

^[2] Artigo 6º da Lei n. 14.789/2023.

^[3] Artigo 7º, inciso I, da Lei n. 14.789/2023.

^[4] Embargos de Divergência no Recurso Especial (“EREsp”) n. 1.517.492/PR.

^[5] Recursos Especiais ns. 1.945.110/RS e 1.987.158/SC.

^[6] Que não impactam o positivamente o patrimônio, de modo que, considerando a tributação em cadeia, são recuperadas pelo ente estatal na etapa seguinte da circulação da mercadoria, a elas não se aplicando a tese de violação ao pacto federativo.  

^[7] Apenas a discussão sobre a tributação dos benefícios fiscais de grandeza negativa parece ter se encerrado, e, mesmo assim, sem se descartar a possibilidade de o STF analisar o tema, futuramente.

^[8] Conforme decisões proferidas, por exemplo: no Resp n. 2.202.266; no REsp n. 2.212.689; e no REsp 2.975.719

^[9] Cabe ressaltar que os Embargos de Divergência, à luz da jurisprudência do STJ, igualmente resultam em precedente de observância obrigatória, a teor do artigo 927, inciso V, do CPC. A esse respeito, no julgamento do PUIL n. 825, em 24.5.2023, a 1ª Seção expressamente reconheceu que os acórdãos proferidos em Embargos de Divergência pelas Seções da Corte caracterizam-se como jurisprudência dominante e são precedentes de observância obrigatória. Tal entendimento é constantemente reafirmado pela 1ª Seção do Tribunal Superior (a exemplo: AgInt no PUIL n. 2.597/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 28/2/2024, DJe de 4/3/2024).

^[10] “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (…)

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;”